Makale

HANEFÎLERDE NİKÂH AKDİNİN ŞEKLÎ BİR ŞARTI OLARAK ŞAHİTLİK VE AKDİN İN’İKADINA ETKİSİ

HANEFÎLERDE NİKÂH AKDİNİN ŞEKLÎ BİR ŞARTI OLARAK ŞAHİTLİK VE AKDİN İN’İKADINA ETKİSİ
THE WHITNESSING AS A FORMAL CONDITION OF MARRIAGE IN HANAFIS AND ITS EFFECTS ON CONSTRUCTION OF CONTRACT

ÖMER YILMAZ
YRD. DOÇ. DR.
NAMIK KEMAL Ü. İLAHİYAT FAK.
ÖZ
Bu makale, Hanefîlerde şahitliğin nikâh akdindeki yeri, hukuki neticelere etkisi ve bu akitte şekil ya da rıza niteliklerinin hangilerinin baskın olduğu üzerinde duracaktır. Klasik dönem Hanefi fıkıh kitaplarında şahitler olmaksızın nikâhın in’ikad etmeyeceği ifade edilmiştir. Konuya ilişkin modern literatürde ise şahitlerin bulunması akdin in’ikad değil sıhhat şartı olarak değerlendirilmiştir. Bu; şahitliğin, akdin rüknü olan icap kabulün gerçekleşmesinde zorunlu bir unsur olmamasından ileri gelmektedir. Buna dayalı olarak şahitsiz kıyılan nikâhın bâtıl mı yoksa fâsid olarak mı değerlendirileceği tartışılmıştır. Nikâhın muamelata benzerliği göz önünde bulundurulduğunda onda bâtıl/fâsid ayrımının mevcudiyeti zorunlu olmaktadır. Bu akdin nafile ibadetten daha hayırlı olduğu dikkate alındığında ise ibadetlere benzediği, bu yüzden bâtıl/fâsid ayrımının yapılamayacağı anlaşılmaktadır. Diğer yandan bir şekil şartı olarak şahitler bulunmadığında nikâhın bâtıl olduğu kabul edildiğinde; akdin şeklî karakterinin baskın olduğu ortaya çıkmaktadır.
Anahtar Kelimeler: Nikâh, Şahitlik, Bâtıl, Fâsid.
ABSTRACT
This article will examine witnessing in the marriage agreement and its effects on legal results. Hanafi law books of the Classical Age say if there aren’t witnesses in marriage, it will be invalid. Modern literature says that condition of validity depends on the presence of witnesses. The reason for this is that witnesses do not function as compulsory element for wedding. On this basis, whether marriages without witnesses are valid or invalid is discussed. Additionally, marriage is similar to commercial law. Considering this, it is understood that there is distinction between fasid and batil marriage. We know with certainty that marriage is more favourable than supererogatory worship. It is understood that marriage is similar to worships. Therefore, there isn’t any distinction between fasid and batil marriage. Besides, witnesses function as formal condition for marriage. Considering this, if there aren’t witnesses and if marriage is invalid, it is understood that marriage is only a formal contract.
Keywords: Wedding, Witness, Bâtıl, Fâsid.
Giriş
Şahitliğin nikâh akdindeki yeri tetkik edildiğinde klasik dönem Hanefî fıkıh kitapları ile konuya ilişkin modern literatür arasında bir yaklaşım farklılığının bulunduğu ilk bakışta göze çarpmaktadır. Hanefî âlimlerin şahitler olmaksızın akdin in’ikad etmeyeceğine yönelik ifadesi, ilk dönemlerden itibaren fıkıh kitaplarında kendisine yer bulmuştur. Bu ifade ile akdin in’ikad etmesi, şahitlerin varlığına bağlanmış olmaktadır. Modern literatürde ise şahitlik, nikâh akdinin in’ikad değil sıhhat şartları arasında zikredilmektedir. Bunun tabii neticesi, şahitlerin bulunmadığı bir akdin in’ikad edebileceği ancak fâsid olacağı şeklindedir. Bu yaklaşım farklılığının izahı, şahitsiz olarak akdedilen nikâhın doğurduğu hukuki neticelerin tesbiti açısından önem taşımaktadır. Şöyle ki şahitler bulunmadığı için in’ikad etmeyen bir nikâhın hukuki netice doğurmayacağı açıktır. Şahitlik, nikâh akdinin sıhhat şartı olarak değerlendirildiği takdirde ise şahitler olmasa da akdin in’ikad edebileceği kabul edilmiş olmaktadır. Buna göre şahitlerin bulunmadığı bir nikâh akdi, varlık kazanmıştır. Ancak fâsid olarak hukuki neticeler doğurmaktadır. Bu evlilikten doğan çocukların nesebinin sabit olması, mehir, iddet; söz konusu neticelerden bazılarıdır. Ayrıca bu yaklaşım farklılığına dayalı olarak Hanefîlere göre nikâh akdinde fâsid/bâtıl ayrımının var olup olmadığının tespiti de önem taşımaktadır. Zira kimi araştırmacılar, fâsid ve bâtıl nikâh akitlerini gayri sahih kategorisinde ele alarak aralarında bir ayrım bulunmadığını belirtirler. Fâsid ve bâtıl nikâh akitlerini farklı birer tür olarak inceleyenler de olmuştur. Diğer yandan nikâh akdindeki şahitlik şartına yönelik yaklaşım farklılığı, bu akdin şeklî mi yoksa rızaî mi olduğunun tespiti açısından da önemlidir. Çünkü şahitlerin bulunmasına gerek olmadan sadece karşılıklı rıza ile akdin in’ikad edebildiğini ileri sürenlere göre bu akit, rızâî niteliktedir. Akdin in’ikadını şahitlerin varlığına bağlayanlara göre ise bu, bir şekil şartı olduğu için akitte de şeklîlik baskın bir karakterdir. Makale, nikâh akdinin şahitlik şartına odaklanarak izaha ihtiyaç duyan bu meseleleri açıklığa kavuşturma amacı gütmektedir ve iki kısımdan oluşmaktadır. Birinci kısımda yukarıda serdedilen meseleler çerçevesinde klasik dönem Hanefî fıkıh kitapları ile modern literatür arasındaki yaklaşım farklılığı analiz edilecektir. İkinci kısımda ise nikâh akdinde şahitliğin yeri ile akdin şeklîliği arasındaki ilişki incelenecektir.
I. Nikâh Akdinde Şahitliğe Yönelik Yaklaşım Farklılıkları
Şahitliğin nikâh akdindeki yeri ve etkili olduğu hukuki neticeler, bu akitte bâtıl/fâsid ayrımının var olup olmadığını tespit edebilmemize imkân sağlamaktadır.
A. Klasik Dönem Hanefî Fıkıh Kitaplarında Nikâh Akdi ve Şahitlik
Muhammed b. Hasan Şeybânî’nin (ö. 189/805) eserlerinin Hanefî mezhebinin ilk dönemindeki fıkıh müdevvenatı içerisinde en önemlilerinden olduğu kesin olarak bilinmektedir. Şeybânî, el-Asl’ında nikâh akdine şahitlik edenlerin taşıması gereken nitelikler üzerinde dururken şahitlerin bu akitteki önemine de temas etmektedir. Ona göre akdin taraflarından birisi olarak kadının Hristiyan olması durumunda şahitlerin de Hristiyan olması caiz değildir. Ancak burada bizim için esas önemli olan, Şeybânî’nin vardığı bu hükümden ziyade bu hükme nasıl ulaştığıdır. Zira o, ulaştığı bu hükmü temellendirirken akdin in’ikadında şahitlerin bulunduğu kritik konuma da açıklık kazandırmaktadır.
Müslümanların nikâhının mün’akid olması, şahitlerin varlığına bağlıdır. Buna dayalı olarak Müslümana ait nikâhın in’ikadı, şahitlerin de Müslüman olmalarını gerekli kılmaktadır.
Görüldüğü gibi Şeybânî, nikâh akdinin şahitsiz olarak in’ikad etmeyeceğini açık olarak ortaya koymaktadır. Onun şahitlerin Müslüman olmaları gerektiğini vurgulaması ise akdin in’ikadını, şahitlerin varlığına bağlamasından ileri gelmektedir. Şahitlerin bulunmadığı nikâhın, hukuki neticelerine ilişkin olarak da Şeybânî’nin ifadeleri özetle şöyledir:
Bir kişinin Müslüman bir kadınla kölelerin, çocukların ve kâfirlerin şahitliğiyle evlenmesi; caiz değildir, bâtıldır… Evlenenlerin, yanlarında iki Müslüman erkek bulunmadığını ifade etmeleri durumunda da nikâh bâtıldır… Sadece kadınların şahitliğiyle kıyılan nikâh da bâtıldır… Ergen ya da çocuk olsun, hür ya da köle olsun Müslümanların kendi aralarındaki nikâhta şahit bulunmadığı takdirde bu; caiz ve helâl olmaz. Hür, Müslüman ve ergen kocanın böyle bir nikâhtaki boşaması talak değil mütârekedir. İddet, mehir ve nesebin sübutu cinsel ilişki varsa gerekir, yoksa gerekmez. Mütârekeden sonra iddet içerisinde aynı kişiler şahitli olarak evlenirlerse; bu evlilikte cinsel ilişki olmasa da Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’a göre mehir gereklidir. Çünkü bu evlilik, fâsid bir nikâhın iddetinde vuku bulmuştur. Fâsid bir nikâhın iddetindeki evlilikle sahih bir nikâhın iddetindeki evlilik arasında fark bulunmamaktadır.
Şeybânî’nin ve mezhebin kurucu imamlarının diğerlerinin anlatımında şahitsiz olarak kıyılan nikâhın hukuki netice doğurmadığı açık bir şekilde görülmektedir. Bunun şahitsiz nikâhın helâl ve câiz olmayışına bağlanması da önem taşımaktadır. Diğer yandan böyle bir nikâhtan sonraki boşamanın talak sayılmaması da göstermektedir ki; şahitler olmaksızın nikâh akdi, kurulmuş olmamaktadır. Bu konuda dikkat çekici bir başka husus da şahitsiz kıyılan nikâhın kimi yerlerde “bâtıl” olarak kimi yerlerde “fâsid” olarak nitelemesidir. Bu, söz konusu terimlerin yakın anlamlı kelimeler olarak kullanılmasıyla açıklanabileceği gibi nikâh akdinde bâtıl/fâsid ayrımı gözetilmemesiyle de açıklanabilir. Şeybânî’nin el-Asl’ında bu anlayışı doğrulayan pek çok örnek bulunmaktadır. Meselâ o, iki kız kardeşin aynı erkeğin nikâhında bulunmalarının haram olduğunu ifade etmiştir. Bunun hemen akabinde de böyle bir durumun mevcudiyeti halinde nikâh zamanı itibariyle önce olanın caiz, sonra olanınsa fâsid olduğunu ifade etmiştir. Bununla ilgili bir başka örnek de kayınvalidesiyle ya da üvey kızıyla cinsel ilişki kuran kişinin karısıyla olan evliliğidir. Bu kişiyle karısının birlikteliğinin ebediyen haram kılındığı bilinmektedir. Şeybânî, söz konusu nikâhı da “fâsid” olarak nitelemiştir. Bunun da desteklediği bir sonuç olarak, kesin olarak bilmekteyiz ki; Şeybânî, sahih olmayan nikâh akitlerini bâtıl ve fâsid şeklinde açık bir ayrıma tabi tutmamaktadır.
Bu tutumun Ebû Ca‘fer Ahmed b. Muhammed Tahâvî (ö. 321/933) ’de de devam ettiğini görmek mümkündür. Tahâvî, el-Muhtasar’da konuyu şöyle özetlemiştir:
Hür ve bâliğ Müslümanların şahitliği olmaksızın nikâh akdi olmaz. Şahitler iki ya da daha fazla olabileceği gibi bir erkek ve iki ya da daha fazla kadından müteşekkil de olabilir. Ancak iki kölenin şahitliğiyle nikâh in’ikad etmez.
Görüldüğü gibi Tahâvî; nikâh akdinin mevcudiyetini ve in’ikadını, aranan nitelikteki şahitlerin varlığına bağlamıştır. Tahâvî’nin açıklamaları çerçevesinde şahitlerin bulunmadığı bir nikâhın in’ikad etmediğini bilmemize rağmen bunun bâtıl olarak mı yoksa fâsid olarak mı niteleneceği konusunda bir çıkarımda bulunmamız mümkün gözükmemektedir.
Benzer bir yaklaşımın Ebü’l-Fazl Muhammed b. Muhammed el-Hâkim eş-Şehîd (ö. 334/945) tarafından da benimsendiğini söylemek mümkündür. el-Hâkim eş-Şehîd’e göre şahitler olmaksızın kıyılan bir nikâh akdine cevaz verilemeyeceğinde Ebû Hanîfe (ö. 150/767), Ebû Yûsuf (ö. 182/798) ve Şeybânî görüş birliğine varmışlardır. Bu yaklaşım, Ebü’l-Hüseyn Ahmed b. Ebî Bekr el-Kudûrî (ö. 428/1037)’nin el-Muhtasar’ında şöyle özetlenmiştir: “Müslümanların nikâhı ancak Müslüman, akıllı, ergen, hür şahitlerin bulunmasıyla in’ikad eder.” Kudûrî’nin anlatımında da nikâh akdinin bâtıl ve fâsid şeklinde kısımlara ayrılarak incelendiği görülmemektedir. O, şahitler olmadığı takdirde nikâhın caiz olmayacağını belirttiği halde böyle bir akdin bâtıl ya da fâsid olarak nitelenmesine ilişkin bir açıklamada bulunmamaktadır.
Serahsî (ö. 483/1090) bu yaklaşımı pek çok delille destekleyerek savunur. Onun konuya ilişkin ifadeleri özetle şöyledir:
Nikâhın sır olarak kalmaktan çıkması ancak iki şahidin tanıklığıyla mümkün olmaktadır. İki kölenin ya da iki çocuğun şahitliğiyle nikâh akdi in’ikad etmez. Zira onlar, bu akdi kendi başlarına gerçekleştiremezler. Bir erkek ve bir kadının şahitliğiyle de nikâh akdi in’ikad etmez. Çünkü şahitlik açısından iki kadının bir erkeğe denk olduğu nas ile sabittir. İcap ve kabul, nikâhın rüknüdür. Şahitlik ise bunun şartıdır. Hz. Ömer, şahitsiz olarak evlenenleri recmedeceğini ifade etmiştir.
Serahsî’nin ifadelerinde öne çıkan noktalar şunlardır: 1. Nikâh akdinin rüknü icap-kabuldür; şahitlerin bulunması ise bunun şartıdır. İstenen sayıda ve nitelikte şahitler bulunmadan kıyılan nikâh, in’ikad etmez. 2. Hz. Ömer’in şahitsiz olarak evlenenleri recmedeceğini ifade etmesi ise bu işlemin hukuki varlık kazanmadığının ve hukukî himayeden yoksun olduğunun en açık ifadesidir. 3. Sahih olmayan nikâh akitlerinin bâtıl ve fâsid şeklinde kısımlara ayrılarak incelendiği görülmemektedir. Bunun en önemli sebebi olarak da nikâhın şartlarının in’ikad, sıhhat, nefaz ve lüzum şeklinde sınıflandırılmaması görülebilir.
Ebû Bekr Alâüddîn Muhammed b. Ahmed es-Semerkandî’nin (ö. 539/1144) Tuhfetü’l-fukahâ adlı eserinde nikâh akdi ve bu akit içerisinde şahitliğin yerine ilişkin olarak sistematik bir incelemenin yapıldığını görürüz.
Nikâh; akdin, rükün ve şartlarının birlikteliğidir. Bu akdin rüknü, karı kocanın icap ve kabulüdür. Şartları ise öncelikli olarak akıl, ergenlik ve hürriyettir. Bu çerçevede kölenin mevlâsından izinsiz evlenmesi, akdin in’ikadına mâni kabul edilmiştir… Kadının evlenilmesi helâl olanlardan olması ve şahitlik de bu akdin şartlarındandır… Ayrıca akdin kendileriyle in’ikad edebildiği bu şahitlerin de taşıması gereken bazı şartlar vardır. Şahitlerin akıllı, ergen ve hür olmaları bu şartların önde gelenlerindendir… Diğer yandan şahitlerin iki erkek ya da iki kadın bir erkek olmaları da şahitlikle ilgili şartlardandır.
Görüldüğü gibi Semerkandî; nikâhı, akdin rüknü ve şartlarının birlikte bulunması olarak tanımlamıştır. Bu tanımdan çıkan sonuç; rüknü ya da şartlarında eksiklik bulunan bir akdin, nikâh olarak isimlendirilmesinin mümkün olmayacağıdır. Bu akdin rüknünün tarafların icap-kabulü olduğunda tereddüt yoktur. Buna dayalı olarak Semerkandî; nikâh akdinin şartlarını, akdin in’ikadı ile ilişkilendirmiştir. Bu çerçevede o, şahitlerin bulunmasını nikâh akdinin şartları içerisinde zikrettikten hemen sonra akdin in’ikad edebilmesinin şahitlerin varlığına ve bazı şartları taşımalarına bağlı olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Burada bizim için esas önemli olan nokta, Semerkandî’nin akdin in’ikadı için şahitlerin dışında hangi şartları gerekli gördüğüdür. Ehliyet, hürriyet ve kişinin kendisine haram kılınanlarla evlenmemesi; Semerkandî’ye göre akdin in’ikadı için gerekli olan -şahitlik dışındaki- şartlardır. Bunun bizi tabii olarak ulaştırdığı sonuç şudur: Semerkandî’ye göre şahitsiz kıyılan nikâh -akdin in’ikadı için gerekli bir şartı taşımama açısından- ehliyetsiz kişinin nikâhına ya da mahremle yapılan evliliğe benzemektedir. Bu, bir şart olarak nikâhta şahitliğe verilen önemden kaynaklanmaktadır. Son olarak belirtilmesi gereken bir nokta da Semerkandî’nin nikâh akdiyle ilgili bu şartları in’ikad, sıhhat, nefaz ve lüzum şartları olarak tasnif etmemiş olduğudur.
Semerkandî’nin hem öğrencisi hem de damadı olan Alâüddîn Ebû Bekr b. Mes’ûd el-Kâsânî’nin (ö. 587/1191) Bedâiu’s-sanâi’de nikâh akdi ve şartlarını ele alışı sistematik açıdan Tuhfe ile benzerlik taşımaktadır. Ancak Bedâiu’s-sanâi’in daha zengin bir içeriğe sahip olduğu ilk bakışta görülmektedir. Nikâh akdi ve şartları içerisinde şahitliğin yerine yönelik Kâsânî’nin ifadeleri özetle şöyledir:
Nikâhın rüknü icap kabuldür. Rüknün şartları ise in’ikad, cevaz, nefaz ve lüzum şartları olarak kısımlandırılır. Akit sırasında şahitlerin hazır bulunması, nikâhın cevaz ve nefaz şartlarındandır. Nitekim nikâhın şahitsiz olmayacağını ifade eden rivayetler, şahitliğin nikâhın şartlarından olduğunu açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Şahitsiz olarak kıyılan nikâhın “zina” olarak isimlendirilmesi de şahitliğin akdin şartlarından olduğuna delil niteliğindedir. Diğer yandan zina töhmetinin ortadan kalkması da ancak nikâhın şahitlik yoluyla yaygınlık kazanmasıyla mümkün olur. Bu konudaki bir başka delil de şahitsiz olarak akdedildiği için “nikâhü’s-sır” olarak nitelenen nikâhın yasaklanmasıdır. (İcap-kabul rüknü içerisinde) kabul olmadığı takdirde akit vücuda gelmediği gibi şahitlik olmadığı takdirde de rükün vücuda gelmiş olmaz. Ayrıca şahitlik için gerekli nitelikleri taşımayanlar, bu akitte kabulde bulunamadıkları için, onların şahit olarak hazır bulunmalarıyla akit in’ikad etmemektedir. Müslümanların kendi aralarındaki nikâhlarında şahitlerin de Müslüman olmaları şarttır. Böyle bir nikâh, kâfirin şahitliğiyle in’ikad etmez.
Görüldüğü gibi Kâsânî, okuyucusunu şahitliğin nikâhın şartlarından olduğuna ikna etmek için pek çok delil serdetmektedir. Şahitsiz kıyılan nikâhın “zina” olarak isimlendirilmesi ve “yok” kabul edilmesi, bunların en önemlilerindendir. Ancak Kâsânî’nin nikâhla ilgili esas katkısı, bu akdi ve şartlarını ilk olarak tasnif etmesidir. O, nikâh akdini “sahih ve fâsid” olmak üzere ikili bir tasnife; bu akde ilişkin şartları ise “in’ikad, cevaz, nefaz ve lüzum” olarak dörtlü bir tasnife tabi tutmuştur. Bu tasnif dikkatle incelendiğinde Kâsânî’nin, nikâhın gelişim sürecinde bir dönüm noktasını teşkil ettiği görülmektedir. Gerçi fâsid nikâhın hukuki neticesine değinerek Semerkandî de nikah akdinde sahih ve fâsid şeklindeki ikili tasnifi benimsediğini ihsas etmektedir. Ancak bu tasnif, Kâsânî’de olduğu gibi “nikâhın ya sahih ya da fâsid olacağı” şeklinde bir açıklık taşımamaktadır. Kâsânî’nin tasnifinde dikkat çekici olan bir başka nokta da sahih olmayan akitlerin “bâtıl ve fâsid” şeklinde ayrılmamış olmasıdır. Buradan yola çıkarak Hanefîlerde nikâhın ilk olarak h. VI. Yüzyılda “sahih ve fâsid” şeklinde tasnif edildiğini ve bu tasnifte bâtıl/fâsid ayrımının gözetilmediğini söylemek mümkündür.
Kâsânî’nin çağdaşı Ebü’l-Hasen Burhânüddîn Alî b. Ebî Bekr el-Mergīnânî (ö. 593/1197) de Müslümanlar arasındaki nikâhın in’ikadını; köle olmayan, akıllı ve ergen Müslümanların şahit olarak varlığına bağlamıştır.
Hicrî VII. ve VIII. Yüzyıllara gelindiğinde nikâhın in’ikadının şahitlerin varlığına bağlandığını ve sahih olmayan nikâhın bâtıl/fâsid şeklinde bir ayrıma tabi tutulmadığını “mütûn-i erbaa” olarak bilinen dört temel metinde de görmekteyiz. Mevsılî (ö. 683/1284)’nin el-Muhtâr’daki yaklaşımı buna örnek teşkil etmektedir.
Nikâhın rüknü icap kabuldür. Bu akit, mazi lafızlarla ya da birisi mazi diğeri müstakbel lafızlarla in’ikad eder. Müslümanların nikâhı ancak iki erkek ya da bir erkek iki kadın şahidin bulunmasıyla in’ikad eder. Müslümanların kendi aralarındaki nikâh akdinde şahitlerin hür ve Müslüman olmaları şartı aranır; adil olmaları şartı aranmaz. Nikâh akdi körlerin şahitliğiyle de in’ikad eder.
Hicri IX. ve X. Yüzyıllarda iki önemli metin karşımıza çıkmaktadır: Molla Hüsrev (ö. 885/1480)’in Dürerü’l-hükkâm’ı ve İbrâhim el-Halebî (ö. 956/1549)’nin Mülteka’l-ebhûr’u. Aşağıda görüleceği üzere her iki metinde dikkat çekici olan; nikâhın in’ikadının şahitlerin varlığına bağlanması ve sahih olmayan nikâh akitlerinin bâtıl ya da fâsid olarak ayrıma tabi tutulmamasıdır. Bu metinlerde konunun ele alınışı da birbirine benzer niteliktedir. Molla Hüsrev’in şu ifadeleri buna örnek teşkil etmektedir.
Nikâh akdi icap ve kabulle in’ikad eder. Bu akdin in’ikad şartlarından birisi de işiten, mükellef, hür iki erkek ya da bir erkek iki kadın şahidin bulunmasıdır. Burada şart olanın şahitlerin işitmeleri değil, akit sırasında bulunmaları olduğu da söylenmiştir. Ancak doğru olan şahitlerin işitmeleridir. Bu yüzden nikâh akdi sağırların şahitliğiyle in’ikad etmez.
Görüldüğü üzere Molla Hüsrev, nikâhın in’ikadı ile şahitlerin varlığı arasındaki ilişkiyi açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Onun açıklamalarında öne çıkan bir nokta da akdin in’ikadı için şahitlerin sadece bulunmalarının değil; aynı zamanda işitmelerinin de gerekli olduğudur. Bu çerçevede sağırların şahit olarak bulunmaları halinde akdin in’ikad etmeyeceğini ifade etmiştir. Bu çizginin Mülteka’l-ebhûr’da da devam ettiğini söylemek mümkündür.
Hanefî fıkhının son dönemindeki önemli bir metin olarak Reddü’l-muhtâr ale’d-dürri’l-muhtâr’da da nikâhın in’ikadı ile şahitlerin bulunması arasındaki zorunlu ilişkiye değinilmiştir.
Nikâh akdinde şahitlerin bulunması şarttır. Şahitlerin de akıllı, ergen, hür ve Müslüman olmaları gerekir. Müslümanların nikâhı; kâfirlerin, çocukların, delilerin ve kölelerin şahitliğiyle in’ikad etmez. Zira bu sayılanların velayet yetkisi bulunmamaktadır.
İbn Âbidîn, şahitlerin bulunmadığı bir akdin in’ikad etmeyeceğini açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Ancak bunun da ötesinde o, sahih olmayan nikâh akidleri arasında fâsid/bâtıl ayrımına yönelik bir işarette bulunur. Ona göre bu ayrım, cinsel ilişkinin doğurduğu hukuki neticelerde ortaya çıkmaktadır. Şahitsiz kıyılan fâsid nikâhta cinsel ilişki; had cezasını düşürmektedir, nesep sabit olmaktadır ve mehir gerekmektedir. Bâtıl nikâhta ise nesep sabit olmamaktadır ve iddet gerekmemektedir. Nikâh akdinde fâsid/bâtıl ayrımındaki temel ölçü de bu akdin cevazında ihtilaf olup olmadığıdır. Şahitsiz kıyılan nikâhta olduğu gibi akdin cevazı ihtilaflı ise cinsel ilişki iddeti gerekli kılar. Buna karşın evli bir kadınla nikâhlanmaya hiçbir kimse cevaz vermemiştir. Bu durumda evli bir kadınla sözde nikâhlanmak suretiyle yapılan cinsel ilişki, iddeti gerekli kılmayacaktır.
B. Modern Literatürde Nikâh Akdi ve Şahitlik
Hanefî fıkıh kitaplarının nikâh akdinin in’ikadını, şahitlerin hazır bulunmalarına bağladıklarını yukarıda görmüştük. Bu çerçevede Hanefîlerdeki geleneksel yaklaşımın, şahitlerin olmadığı bir nikâh akdinin in’ikad etmediği yönünde olduğunu artık kesin olarak bilmekteyiz. Modern literatüre hâkim olan yaklaşım; akde ilişkin şartların sistematik olarak incelenmesi, şahitliğin de bu şartlar içerisinde sıhhat şartı olarak değerlendirilmesi şeklindedir. Bu çerçevede nikâhın sahih olarak in’ikad etmesinin şahitlerin varlığına bağlanmasında tereddüt bulunmamaktadır. Ancak şahitsiz kıyılan nikâhın bâtıl olarak mı yoksa fâsid olarak mı değerlendirileceği konusunda görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Bu açıdan nikâh akdinde şahitliğe ilişkin olarak klasik fıkıh kitapları ile modern literatür arasındaki yaklaşım farklılıklarının üzerinde durulması gerekmektedir.
Modern dönemde nikâh akdi, fıkhı genel olarak ele alan eserlerde olduğu gibi aile hukukuna hasredilmiş çalışmalarda da incelenmiştir. Diğer yandan bu alana yönelik ilgi sadece bireysel çalışmalarla da sınırlı olmamıştır; hem kanunlaştırma çalışmalarında hem de ansiklopedik çalışmalarda konu ele alınmıştır. Zengin bir yelpazeyi oluşturan bu çalışmalar içerisinde, araştırmanın ilgi alanına nikâh akdinde şahitlik şartı ile bu akdin butlanı/fesadı arasındaki ilişkiye değinenler girmektedir. Zira nikâhın in’ikadı içerisinde şahitlik şartına verilen önem ile bu akidde bâtıl/fâsid ayrımının olup olmadığı birbiriyle doğrudan ilişkilidir. Bununla irtibatlı olarak muasır araştırmacılar, şahitsiz kıyılan nikâhın hukuki konumunu belirlemede ikiye ayrılmışlardır. Şahit olmaksızın nikâhın in’ikad etmeyeceğini söyleyenler, bu akitte bâtıl/fâsid ayrımının bulunmadığını ifade etmişlerdir. Şahitsiz kıyılan nikâhın fâsid bir şekilde mün’akid olduğunu kabul edenlere göre ise bâtıl akitlerle fâsidler aynı çerçevede değerlendirilmemelidir. Aşağıda her iki görüşün dayanakları analiz edilecektir.
a.Şahitsiz Kıyılan Nikâhta Bâtıl/Fâsid Ayrımı Gözetenler
Abdülvehhab Hallâf (ö. 1888-1956) nikâhın şartlarını in’ikad, sıhhat, nefaz ve lüzum şartları olarak tasnif eder. Tasnif edilen bu şartlar çerçevesinde nikâh akitlerini de sınıflandırır. Onun konuya yaklaşımı şöyledir.
Nikâh akdinin sıygası, tarafların ehliyeti ya da in’ikad şartlarında eksiklik olursa akit bâtıl olur ve hiçbir hukukî netice doğurmaz. Bu durumda hemen tarafların ayrılmaları -ayrılmadıkları takdirde- yargı yoluyla aralarının ayrılması gerekir. Bâtıl nikâhtaki cinsel ilişki, zina olarak değerlendirilir. Ancak akit şüphesi dolayısıyla zina haddi düşer. Diğer yandan cinsel ilişkinin varlığı da mütârekeden sonra hiçbir hukuki netice doğurmaz. Şahitsiz olarak kıyılan nikâhta olduğu gibi sıhhat şartlarından birisi eksik olduğunda akit fâsid olur. Fâsid nikâhta da tarafların ayrılmaları, -ayrılmadıkları takdirde- yargı yoluyla aralarının ayrılması gerekir. Fâsid akit, bizatihi hukuki netice doğurmadığı için fâsid akitle evlenenler cinsel ilişki olmaksızın ayrıldıkları vakit; iddet, mehir, hürmeti müsâhere, nesep, veraset gibi hukuki neticelerden hiçbirisi gerekli olmayacaktır. Ancak bu akit içerisinde cinsel ilişkinin vukuu halinde mehir, iddet, nesebin sabit olması ve hürmeti müsâhere gerekecektir. Bu çerçevede Hanefîlerin itiraz edilen görüşü şu şekildedir: “Bir kimse nesep, radâ‘ ya da müsâhere yoluyla kendisine haram kılınanlardan birisiyle ya da başkasının karısı ya da iddetlisi ile evlense ve hürmeti bildiği halde cinsel ilişki kursa tefrikten sonra iddet beklemesi gerekmediği gibi eğer evliyse ilk kocası ile ilişki kurmasında da sakınca yoktur. Söz konusu durumdaki kişi hürmeti bilmeden cinsel ilişki kurarsa kadına iddet gerektiği gibi ilk kocasına bu iddet bitmeden cinsel ilişki kurması da haram olur. Bunun ortaya çıkardığı sonuç şöyledir: Hürmeti bilerek kişinin kendisine haram kılınan birisiyle evlenmesi bâtıldır ve bâtılda iddet yoktur. Böyle bir evlilik hürmeti bilmeksizin yapılırsa fâsid olur ve fâsidde iddet gerekmektedir. Kişinin bilmeden sütkardeşiyle evlenmesi ya da evlendiği kadının aslında iddet beklemekte olduğunu bilmemesi, hürmeti bilmeden evliliğe örnek teşkil etmektedir.
Abdülvehhab Hallaf’ın açıklamaları, şahitliğin sıhhat şartı olduğu yönündeki bilgimize ilavede bulunmamaktadır. Ancak rükün ya da in’ikad şartlarında eksiklik bulunan bâtıl akitle, şahitsiz kıyılan fâsid akid arasındaki farklılığa işaret etmesi önem taşımaktadır. Ona göre bâtıl akidde cinsel ilişki olsa da hiçbir hukukî netice doğmaz ve cinsel ilişki de zina olarak değerlendirilir. Fâsid akidde ise cinsel ilişkinin varlığı halinde mehir, iddet, nesebin sübutu gibi bazı hukuki neticeler gerekli olmaktadır. Bu durum, bâtıl ve fâsid akitler arasında köklü bir ayrımın varlığını zorunlu kılmaktadır.
Ömer Nasuhi Bilmen (ö. 1883-1971) ’in konuyu ele alışının da aynı çizgide olduğu görülmektedir. O; nikâh akdini vasıflarının ve şartlarının mevcudiyetine göre “bâtıl, fâsid ve sahih” olarak sınıflandırır. “Şahitsiz olarak akdedilen nikâhlar, fâsiddir.” diyerek de şahitsiz kıyılan nikâhta bâtıl/fâsid ayrımı gözettiğini açık bir şekilde ortaya koymaktadır.
Zekiyyüddîn Şa’bân’a göre de nikâh akdinde bâtıl-fâsid ayrımı vardır ve bu ayrımın gerekliliğine dair fakihler ittifak etmişlerdir. Bu yüzden cinsel ilişkinin varlığı halinde doğan hukuki neticelerle ilgili olarak sahih olmayan akitleri tek bir sınıfa indirgemek mümkün değildir. Cinsel ilişkinin varlığı, kimi nikâh türlerinde bazı hukuki neticeleri meydana getirdiği halde kimi nikâh türlerinde herhangi bir etki doğurmamaktadır. Meselâ insanın annesi, kızı, kardeşi ya da evlenilmesi yasak olanlardan başkalarıyla evlenmesi halinde cinsel ilişkinin varlığı, herhangi bir hukuki netice doğurmamaktadır. Bazı akit türlerinde ise cinsel ilişkinin varlığı halinde iddet ya da nesebin sübutu gibi hukuki neticeler terettüp etmektedir. Şahitsiz kıyılan nikâh buna örnek teşkil etmektedir. Bu durumda cinsel ilişkiye bağlı hukuki neticelerle ilgili olarak sahih olmayan akit türlerini özel bir isimle anmak yerinde görülmektedir.
Nikâhın rükün ve şartlarına ilişkin olarak Zekiyyüddîn Şa’bân’ın ortaya koyduğu sistematikte nikâh akdinin rüknü icap-kabuldür. İn’ikad şartları ise bu rüknün yerine gelmesi için gerekli olan ya da rüknün dayalı olduğu esaslardır. Öyle ki in’ikad şartlarından birisi eksik olduğunda akit yok hükmündedir, bâtıldır ve hiçbir hukuki netice doğurmamaktadır. Tarafların tasarruf ehliyetine sahip olmaları, birbirlerinin akde ilişkin beyanlarını işitebilecek durumda olmaları, evlenmelerinin yasak olmaması, meclis birliği, icap-kabul uygunluğu ve akdin şarta ya da gelecek bir zamana/olaya bağlanmaması; nikâhın in’ikad şartlarıdır. İn’ikadın akabinde akdin hukuki netice doğurması için gerekli olan şartlar, sıhhat şartı olarak nitelenmektedir. Mesela akit esnasında şahitlerin varlığı, nikâhın sıhhat şartlarındandır. Sıhhat şartlarında eksiklik bulunduğunda akit fâsid olarak nitelenmektedir. Fâsid akitle yapılan nikâhta cinsel ilişki bulunmadığı takdirde herhangi bir hukuki netice doğmamaktadır. Cinsel ilişkinin varlığı halinde ise mehir, iddet, nesebin sübutu ve hürmeti müsâhere gibi bazı hukuki neticeler meydana gelmektedir.
Vehbe Zuhaylî’nin nikâh akdiyle ilgili şartları tasnifi de aynı istikamettedir.
Hanefîlere göre nikâhın rüknü icap kabuldür. Bu akde ilişkin şartlar ise in’ikad, sıhhat, nefaz ve lüzum şartları olarak sınıflandırılmıştır. İn’ikad şartları, akdin rükünleri ile ilgili bulunması gereken şartlardır. Bu şartların eksik olması halinde akit bâtıl olur. Bâtıl akid, hiçbir hukuki netice doğurmaz. İn’ikad şartlarından bazıları taraflarla bazıları ise icap-kabul rüknü ile ilgilidir. Tarafların tasarruf ehliyetine sahip olmaları, birbirlerinin sözlerini işitebilmeleri ve kadının evlenilmesi haram kılınanlardan olmaması; nikâh akdinin taraflarla ilgili in’ikad şartlarıdır. İcap-kabul irtibatı, uygunluğu, meclis birliği ve akdin şarta bağlanmaması; akdin icap-kabulle ilgili in’ikad şartlarıdır. Sıhhat şartları, akdin hukuki netice doğurması için gerekli olan şartlardır. Bu şartlardan birisi eksik olduğunda akit, Hanefîlere göre fâsid; cumhura göre bâtıl olur. Hanefîlere göre fâsid akit, sahih akdin doğurduğu bazı neticeleri doğurur. Bu neticeler, genellikle cinsel ilişkiden doğan neticelerdir. Bu çerçevede nesep sabit olur, tefrik ya da mütârekenin akabinde kadının iddet beklemesi gerekir. Akit esnasında şahitlerin bulunması, nikâhın sıhhat şartlarındandır.
Görüldüğü üzere Vehbe Zuhaylî; sıhhat şartları olmadığı takdirde akdin in’ikad etmiş olacağını ve fâsid bir akit olarak bazı hukuki neticeler doğuracağını ifade etmektedir. Şahitlerin hazır bulunmasını da sıhhat şartları içerisinde değerlendirerek şahitsiz bir nikâhın fâsid olarak mün’akid olacağını kabul etmiş olmaktadır.
b.Şahitsiz Kıyılan Nikâhta Bâtıl/Fâsid Ayrımı Gözetmeyenler
Modern dönemde şahitlik şartıyla butlan/fesad ilişkisini ilk olarak inceleyenlerden birisi Kadri Paşa (ö. 1306/1888) olmuştur. O, nikâh akdinin rüknünü icap-kabul olarak belirttikten sonra şartlarını in’ikad ve sıhhat şartları olmak üzere iki kısım içerisinde inceler. Meclis birliği, tarafların akde ilişkin beyanları işitmeleri ve icap-kabul uygunluğu; nikâh akdinin in’ikad şartlarını teşkil etmektedir. Akit esnasında şahitlerin bulunmasını ise nikâhın sıhhat şartları içerisinde değerlendirmektedir. Ancak onun şahitlerin varlığına bir sıhhat şartı olarak atfettiği önem, akdin diğer sıhhat şartı da göz önünde bulundurulduğunda daha iyi anlaşılmaktadır. Zira ona göre nikâhın diğer sıhhat şartı, taraflar arasında evliliğin yasaklanmamış olmasıdır. Bu çerçevede kişinin evlenilmesi haram kılınanlardan birisi ile evliliği ve şahitsiz yaptığı evlilik aynı sınıf içerisinde değerlendirilmiş olmaktadır.
Nikâhın hukukî neticelerine ilişkin olarak da Kadri Paşa, şahitlerin varlığını diğer şartlar gibi zorunlu görmektedir. Ona göre nikâh, yukarıda zikredilen şartları taşıyarak in’ikad ettiğinde gerekli hukukî neticeleri doğuracaktır. Mehir ve nafaka yükümlülüğü, bu hukukî neticelerden bazılarıdır. Ancak akit, yukarıda zikredilen şartlardan birisi eksik olarak kurulduğunda sahih olmayacağı için karı-koca ilişkisi sabit olmayacak ve herhangi bir hukuki netice de doğmayacaktır. Buna dayalı olarak Kadri Paşa’nın sahih olmayan nikâh akitlerini bâtıl ve fâsid şeklinde ayırma cihetine gitmemesi de şaşırtıcı değildir. Çünkü nikâhın sahih olarak in’ikad ederek hukuki netice doğurması açısından şahitlerin varlığı ile meclis birliği arasında bir farklılık gözetmemektedir. Her ne kadar birisi sıhhat diğeri in’ikad şartı olarak anılsa da akdin hukuki neticelerini engelleme açısından aralarında farklılık bulunmamaktadır. Şöyle ki; şahitsiz kıyılan nikâh da hukukî netice doğurmamaktadır. İcap ve kabulde meclis birliğine riayet edilmediği takdirde de gerekli olan bir hukuki netice bulunmamaktadır.
Cezîrî’nin (ö. 1882-1941) konuya yaklaşımı da Kadri Paşa ile aynı istikamettedir. Cezîrî’ye göre de şahitsiz kıyılan nikâh, bâtıldır. O, okuyucusunu buna ikna etmek için şahitsiz kıyılan nikâhın bâtıl olduğunda Hanefîlerin, Şâfiîlerin ve Hanbelîlerin ittifakı olduğundan söz eder. Bunun tabii bir sonucu olarak o, şahitsiz kıyılan nikâhın hiçbir hukuki netice doğurmayacağını kabul etmiş olmaktadır.
Ebû Zehre’nin ( ö. 1898-1974) bu konudaki açıklamaları ise özetle şöyledir.
Nikâh akdinin in’ikadı icap-kabul ile olmaktadır. Tarafların ehliyeti, icap-kabul uygunluğu ve meclis birliği de bununla ilgili şartlardır. Akdin in’ikad dışındaki şartları ise sıhhat, nefaz ve lüzum şartlarıdır. Sıhhat şartları olmaksızın nikâh akdi, mevcut addedilmez ve bu akdin varlığının da Şâri‘ nezdinde kıymeti bulunmaz. Nikâh akdinin iki sıhhat şartı bulunmaktadır. Bunlardan birisi şahitlerin akit esnasında hazır bulunmaları; diğeri ise taraflar arasında evliliğin haram kılınmış olmamasıdır. Nikâh akdi sadece karşılıklı rıza ile hukuki netice doğurmaz, Şâri’ nezdinde muteber olmaz ve hukukun himayesi altına girmez. Buna ilaveten akdin ilanı da gerekmektedir. Öte yandan bu akitte fâsid/bâtıl ayrımı da bulunmamaktadır. Ayrıca nikâhla ilgili olarak varit olan pek çok rivayet şunu kesin bir şekilde ortaya koymuştur ki; nikâhta helâl ile haramı birbirinden ayıran, zifaf ve ilandır.
Ebû Zehre’nin anlattıkları içerisinde üç hususun altını çizmek gerekmektedir. Birincisi, şahitsiz olarak kıyılan nikâh, yok hükmündedir. Bu yüzden herhangi bir hukuki netice doğurmamaktadır. İkincisi, Hanefîlere göre nikâh akdinde bâtıl/fâsid ayrımı bulunmamaktadır. Üçüncüsü ve en önemlisi, her ikisi de sıhhat şartı olarak değerlendirilmesi sebebiyle kişinin mahremiyle evlenmesi ile şahitsiz evlenmesi arasında hukuki netice itibariyle farklılık bulunmamaktadır. Görüldüğü gibi Ebû Zehre’nin anlatımında şahitlik şartının taşıdığı öneme vurgu yapılmaktadır. Bu çerçevede şahitsiz kıyılan nikâh ve mahremle yapılan evlilik, sıhhat şartı taşımama noktasında birleşmektedir.
Şahitlerin varlığının akdin sıhhat şartı olarak görülmesi ve şahitsiz kıyılan nikâhın fâsid olarak nitelenmesi açısından Abdülkerim Zeydan (ö. 1921-2014) ’ın konuyu ele alışı da benzer niteliktedir. Ona göre de Hanefîlerde nikâh akdinde fâsid/bâtıl ayrımı bulunmamaktadır. Bu çerçevede o, bâtıl ve fâsid akitleri “sahih olmayan akitler” başlığı altında inceler.
Sahih olmayan akid, sıhhat şartlarından biri ya da daha fazlası bulunmayan akittir. Şahitsiz ya da velisiz yapılan evlilik veya iddet bekleyen bir kadınla yapılan evlilik, buna örnek teşkil etmektedir. Fâsid ve bâtıl akitler, “sahih olmayan akitler” olarak nitelenmektedir ve Hanefîler bunlar arasında bir ayrım gözetmemektedir. Sahih olmayan akitler, cinsel ilişki olmadığı takdirde herhangi bir hukuki netice doğurmamaktadır. Cinsel ilişki olması halinde ise mehir, nesep, hürmeti müsâhere sabit olmaktadır; veraset ve nafaka hükümleri cereyan etmemektedir. Bu akitlerde tarafların derhal tefrik edilmeleri gerekli olmaktadır. Bu işlem, Hanefîlere göre mütâreke hükmündedir ve talak sayısında azalma olmamaktadır.
II. Nikâhın Şahitlik Şartı ile Akdin Şeklîliği Arasındaki İlişki
Modern literatürde akidlerin çeşitli açılardan tasnif edilmesi yaygınlık kazanmıştır. Nikâh akdinin şeklî ya da rızaî bir akit olarak nitelenmesi de bu tasnifin bir neticesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Genel olarak akitlerin in’ikadında karşılıklı rıza yeterli olmaktadır. Ancak konu nikâh akdi olunca görülen o ki; bu akid, şeklî olarak nitelenen akitlerle benzerlik taşımaktadır. Bunun en önemli örneğini şahitlerin nikâh sırasındaki varlıklarının şart kılınmasında görürüz. Şahitler olmadan akdin in’ikad etmemesi, bu akdin in’ikadında sadece tarafların karşılıklı rızalarının yeterli olmadığını ortaya koymaktadır. Bu çerçevede bazı araştırmacılar; nikâh akdini şeklî bir akit olarak nitelemişlerdir. Ancak şunu kesin olarak bilmekteyiz ki; nikâhla ilgili meselelerin Hanefî fıkıh kitaplarında incelendiği klasik dönemde, akitlerin şeklî/rızaî olarak sınıflandırılması mevcut değildi. Buna dayalı olarak nikâhla ilgili ahkâmın teferruatlı bir şekilde incelenmesinden sonra olgunlaşmış kavramlarla nikâhın açıklanması anakronizm olarak değerlendirilebilecektir. Bu yüzden nikâhın şeklî ya da rızaî olarak nitelenmesinden ziyade bu akit türlerinden hangisiyle benzerliğinin daha fazla olduğu üzerinde durmak daha isabetli gözükmektedir.
Bu konuda iki farklı eğilimin varlığı bilinmektedir. Şahitler olmadan da nikâhın in’ikad edebildiğini ileri süren araştırmacılar, nikâhı rızaî bir akit olarak görmüşlerdir. Hallâf’ın ifadeleri buna örnek teşkil etmektedir.
Akit nazariyesi üzerinde duran araştırmacılar; rızaî akdi, icap-kabul irtibatı ile in’ikad eden ve karşılıklı rıza ile varlık kazanan akitler olarak tanımlamışlardır. İcare, vekâlet vb. akitlerin birçoğu rızaî niteliktedir. Bu araştırmacılara göre şeklî akitse meydana gelmesi kanunun belirlediği özel bir şekle tabi olan akittir. Nikâh akdinin in’ikadının karşılıklı rıza ve buna bağlı şartlarla gerçekleşebildiği düşünüldüğünde bu akit rızaî olarak değerlendirilebilir. Ancak karşılıklı rıza ile tamamlanan bu akdin tüm hukuki neticelerini doğurmaya elverişli olmadığı; hukuki netice doğurması için sıhhat kazanmasının gerekli olduğu, şahitliğin de karşılıklı rızâ ile ilgisi olmayan bir sıhhat şartı olduğu düşünüldüğünde bu akdin şeklî olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak nikâhın tam anlamıyla şeklî bir akit olduğunu ifade etmek de mümkün gözükmemektedir. Zira akit sırasında bulunması gereken şahitlerin seçimi de tarafların iradesine bırakılmıştır.
Hallaf’ın, açıklamalarında şeklîlik/rızâîlik tartışmasına yer vermekle birlikte kesin bir hüküm vermekten kaçınması dikkat çekicidir. Hallâf, şahitlik olmaksızın akdin tüm hukuki neticelerini doğurmaya elverişli hâle gelemeyeceğini ifade etse de nikâhın şeklî bir akit olduğuna ikna olmuş gözükmemektedir. Ona göre nikâh akdinin rızaî yönü baskındır. Zira şahitlerin kimler olacağının tespiti dahi tarafların rızalarına havale edilmiş durumdadır.
Nikâhın in’ikadını şahitlerin varlığına bağlayanlara göre ise bu akitte şekil yönü baskın gelmektedir. Ebû Zehre’nin konuya yaklaşımı buna örnek teşkil etmektedir.
Akitler, şeklî ve rızaî olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır. Rızaî akitler, sadece karşılıklı rıza ile tamam olmaktadır, hukuki netice doğurmaktadır ve hukukun himayesine girmektedir. Şeklî akitler ise bunun aksine sadece karşılıklı rızâ ile kurulmaz, hukuki netice doğurmaz ve hukuki himaye altına girmez. Nikâh akdi, şeklî akitlere örnek teşkil etmektedir. Karşılıklı rıza ile kurulan bu akdin, ilan edilmesi de gerekli olmaktadır.
Görüldüğü gibi Ebû Zehre nikâhı şeklî bir akid olarak nitelerken sadece karşılıklı rızanın, in’ikad için yeterli olup olmamasını esas almıştır. Şahitlerin bulunmaması halinde karşılıklı rıza ile nikâh in’ikad etmediği için bu akitte şeklîlik baskın bir nitelik olarak görülmüştür. Diğer yandan Ebû Zehre’ye göre nikâh akdinde rıza, lazımî bir unsur da değildir. Çünkü bu akitte taraflar akde ilişkin beyanda bulunduktan sonra beyan ile iç iradenin uygunluğuna bakılmamaktadır. Bu çerçevede mükrehin nikâhı da –beyanında rızası bulunmadığı halde- sahih ve lâzım olarak in’ikad etmektedir. Ebû Zehre ayrıca nikâhı rızaî bir akit olarak görmenin kendi içerisinde mantıki tutarlılığının olmadığına da işaret eder. Şöyle ki; nikâhı şeklî bir akit olarak görmeyenler, bunu şahitsiz olarak in’ikad edebilmesiyle izah ederler. Oysa bu durum nikâhın rızâî bir akit olmadığının da kanıtıdır. Çünkü mükreh örneğinde görüldüğü gibi rıza olmaksızın da nikâh akdi in’ikad edebilmektedir.
Ebû Zehre’nin cevabını aradığı bir soru da şahitsiz olarak kıyılan fâsid nikâhın –cinsel ilişki olması halinde- gerekli kıldığı hukuki neticelerdir. Bilindiği üzere fâsid nikâh içerisinde cinsel ilişki olması halinde iddet, mehri misil ve nesebin sübutu gibi bazı hukuki neticeler gerekmektedir. Bu durumda şahitsiz kıyılan nikâhın cinsel ilişkinin akabinde meşrûiyet kazandığı şeklindeki bir anlayış haklı görülebilir. Ancak Ebû Zehre’ye göre bu hukuki neticelerin fâsid nikâha bağlaması, bunun bir akit olmasından değil; şüpheye dayalı bir cinsel ilişkinin varlığından ileri gelmektedir. Bu şüphe söz konusu cinsel ilişkinin haddi gerekli kılan bir zina olmasına engel olmaktadır. Zira bu hukuki neticelerin tamamı, birbirlerini karı koca zannederek ilişki kuranların cinsel ilişkisiyle de sabit olmaktadır. Hâlbuki görüldüğü gibi aralarında bir akid bulunmamaktadır.
Sonuç
Klasik dönem Hanefî fıkıh kitaplarına göre nikâhın in’ikad etmesi, akit sırasında şahitlerin hazır bulunmasına bağlıdır. Buna göre şahitler olmaksızın nikâh akdi in’ikad etmemektedir. Akdin in’ikadı şahitlerin varlığına bağlı iken modern literatürde şahitliğin in’ikad değil sıhhat şartı olarak değerlendirilmesi, akdin rüknü üzerinde durulduğunda anlaşılır hale gelmektedir. Şöyle ki Hanefîlere göre nikâhın rüknü icap-kabuldür. Bununla doğrudan ilgili olarak da taraflar, bunların ehliyeti, meclis birliği; in’ikad şartları olarak görülmüştür. Şahitliğin bir sıhhat şartı olarak görülmesi ise şahitlik şartının akdin rüknüne bağlı olmamasından ve onunla doğrudan ilişkili olmamasından ileri gelmektedir. Buna dayalı olarak fıkıh kitaplarında geçen “şahitler olmaksızın nikâhın in’ikad etmeyeceği” yönündeki ifade, “akdin hukuki neticelerinin şahitlerin varlığına bağlı olduğu” şeklinde anlaşılmalıdır. Nitekim cinsel ilişki bulunmadığı takdirde şahitsiz kıyılan fâsid nikâhın herhangi bir sonuç doğurmaması da bunu destekleyici niteliktedir.
Diğer yandan Hanefîlerde tarihi süreç içine öne çıkan metinlerden seçilen örnekler göstermektedir ki; şahitlerin bulunmadığı bir akit, sahih bir şekilde in’ikad etmemektedir. Hukuken varlık kazanmamış olan bu işlem, hukuki himayeden de yoksundur. Bu çerçevede Hz. Ömer’in şahitsiz olarak evlenenleri recmedeceğini söylemesi, böyle bir nikâha dayalı cinsel ilişkiyi “zina” olarak değerlendirmesinden ileri gelmektedir.
Yine klasik dönem Hanefi fıkıh kitaplarının tetkiki ile tespit edilen bir husus da nikâhın ilk olarak h. VI. Yüzyılda Kâsânî tarafından “sahih ve fâsid” şeklinde tasnif edilmiş olmasıdır. Ancak Kâsânî’nin nikâh akdine yönelik katkısı, bununla da sınırlı kalmamıştır. Nikâhın şartlarını ilk olarak “in’ikad, cevaz, nefaz ve lüzum” olarak dörtlü bir tasnife tabi tutan da yine o olmuştur.
Gerek Kâsânî gerekse ondan sonraki fakihler tarafından yapılan tasniflerde nikâh akdinin bâtıl/fâsid ayrımına tabi tutulmamış olması da dikkate değer bir husustur. Bu çerçevede şahitsiz kıyılan fâsid nikâhın -cinsel ilişkinin varlığı halinde- iddet, mehir, nesebin sübutu gibi bazı hukuki neticelerinin bulunduğu bilinmektedir. Bunu nikâh akdinde fâsid ile bâtıl arasındaki ayrıma yönelik bir işaret kabul edenler olmuştur. Ancak şunu kesin olarak bilmekteyiz ki, klasik dönem Hanefi fıkhına hâkim olan eğilim, nikâhın “sahih ve fâsid” şeklinde sınıflandırılmasıdır. Fâsid nikâhın kendi arasında da “bâtıl ve fâsid” şeklinde bir ayrımının olabileceğine yönelik değerlendirmelerinse klasik dönemde yeterince açık olmadığını belirtmek gerekmektedir. Zira fâsid nikâh, hukuken yok hükmündedir. Fâsid nikâhta cinsel ilişkinin akabinde gerekli olan hukuki neticeler, bunun bir akit olmasından değil; cinsel ilişkinin varlığından kaynaklanmaktadır. Nitekim birbirini karı-koca zannederek ilişki kuran insanların arasında bir akit olmadığı hâlde kadının iddet beklemesi gerekmektedir. Bu, akit olmaksızın da cinsel ilişkinin bazı hukuki neticeleri gerektireceğini göstermektedir.
Ayrıca nikâh akdinde karşılıklı rızânın hukuki netice doğurmak için yeterli olmaması, nikâh akdinin hukuki neticelerinin bir şekil şartı olarak şahitlerin varlığına bağlanmasından ileri gelmektedir. Bu çerçevede nikâh akdinin şeklî akitlere benzediğine yönelik değerlendirmeyi de yerinde bulmak gerekmektedir.
Kaynakça

Apaydın, H. Yunus, “Fesad” DİA, c. XII, s. 417-421.
Atar, Fahrettin, “Nikâh”, DİA, c. XXXIII, s. 112-117.
Aydın, Mehmet Akif, İslâm Aile Hukuku, İstanbul 1985.
Bardakoğlu, Ali, “Butlân”, DİA, c. VI, s. 476-478.
………., “Fıkıh/Modern Dönem”, DİA, c. XIII, s. 22-27.
Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukûk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmûsu, İstanbul 1971.
Buhârî, Abdülaziz, Keşfü’l-esrâr, Beyrut 1997.
Cangir (Arı), Meryem, İslâm Hukukuna Göre Nikâhta Aleniyet ve İlan Şartı, Yüksek Lisans Tezi, Atatürk Ünv. Sosyal Bilimler Enstitüsü, Erzurum 2011.
el-Cezîrî, Abdurrahman, el-Fıkh alâ mezâhibi’l-erbaa, Beyrut 1990.
Cin, Halil, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Ankara 1974.
Derdûr, İlyas, Târîhu’l-fıkhi’l-İslâmî, Beyrut 2010.
Ebû Zehre, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, Kahire 1957.
………., Akdü’z-zevâc ve âsâruhû, Kahire 1971.
………., el-Milkiyye ve nazariyyetü’l-akd fi’ş-şerîati’l-İslâmiyye, Kahire 1977.
el-Eşgar, Ömer Süleyman, Târîhu’l-fıkhi’l-İslâmî, Amman 1990.
el-Hâkim eş-Şehîd, el-Kâfî, Süleymaniye Kütüphanesi, no. 580.
Günay, H. Mehmet, Evlenme Akdinde Batıl-Fasit Ayrımı, İstanbul 2008.
Halebî, İbrâhîm, Mülteka’l-ebhûr, İstanbul 1316.
Hallâf, Abdülvehhâb, Ahkâmü’l-ahvâli’ş-şahsiyye fi’ş-şerîati’l-İslâmiyye, Kuveyt 1990.
İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr ale’d-dürri’l-muhtâr, Beyrut 2003.
İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, Beyrut 1997.
İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-kadîr, Beyrut 2003.
İbnü’s-Sââtî, Mecmau’l-bahreyn ve mülteka’n-neyyireyn, Beyrut 2005.
Kadri Paşa, el-Ahkâmü’ş-şer’iyye fi’l-ahvâli’ş-şahsiyye, Kahire 2006.
Karaman, Hayrettin, Mukayeseli İslâm Hukuku, İstanbul 1996.
………., Anahatlarıyla İslâm Hukuku, İstanbul 1990.
Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi’, Beyrut 2003.
Kudûrî, el-Muhtasar, Beyrut 1997.
Merginânî, el-Hidâye, Beyrut trz.
Mevsılî, el-Muhtâr, İstanbul 2015.
“el-Mütâreke”, Mv. F. , c. XXIX, s. 6.
“en-Nikâh”, Mv. F. , c. XLI, s. 318.
Molla Hüsrev, Dürerü’l-hükkâm fî şerhi gureri’l-ahkâm, İstanbul 1317.
Powers, Paul R. , Intent In Islamic Law Motive and Meaning in Medieval Sunni Fiqh, Leiden 2006.
Semerkandî, Tuhfetü’l-fukahâ, Beyrut 1984.
Serahsî, el-Mebsut, İstanbul 1983.
Sıddıqui, N.U.A. , Studies in Muslim Law: Batil and Fasid Marriages, Dakka 1955.
Şeybânî, el-Asl, tahk. Mehmet Boynukalın, Beyrut 2012.
Tâcüşşerîa, Vikâyetü’r-rivâye fi mesâili’l-hidâye, Riyad Ü. Kütüphanesi Yazmalar Bölümü, no. 522.
Tahâvî, el-Muhtasar, tahk. Ebü’l-Vefâ Efgânî, Kahire 1370.
Şa’bân, Zekiyyüddîn, el-Ahkâmü’ş-şahsıyye li’l-ahvâli’ş-şahsiyye, Kayravan 1989.
Zeydan, Abdülkerim, el-Mufassal fî ahkâmi’l-mer’e ve’l-beyti’l-müslim fi’ş-şerîati’l-islâmiyye, Beyrut 1992.
Zuhaylî, Vehbe, el-Fıkhu’l-islâmî ve edilletuhû, Dımaşk 1985.

----------------------------------

“Klasik dönem Hanefî fıkıh kitapları” ile kastedilen h. II. Yüzyıldan itibaren Hanefîlerin fıkıh konularına hasrederek telif ettikleri eserlerdir. Makalede geçen “modern literatür” kavramı ise fıkıh tarihine yönelik çalışmalardaki kullanımına uygun olarak anlaşılmalıdır. bkz. İlyas Derdûr, Târîhu’l-fıkhi’l-İslâmî, Beyrut 2010, c. II, s. 1243-1341; Ömer Süleyman el-Eşgar, Târîhu’l-fıkhi’l-İslâmî, Amman 1990, s. 185; Ali Bardakoğlu, “Fıkıh/Modern Dönem”, DİA, c. XIII, s. 22-27. Nikâh akdindeki şahitlik şartının in’ikad şartı mı yoksa sıhhat şartı mı olduğu kesinlik kazanmamıştır. bkz. H. Yunus Apaydın, “Fesad” DİA, c. XII, s. 417-421; H. Mehmet Günay, Evlenme Akdinde Batıl-Fasit Ayrımı, İstanbul 2008, s. 66.
bkz. Ebû Zehre, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, Kahire 1957, s. 148; a. mlf. , Akdü’z-zevâc ve âsâruhû, Kahire 1971, s. 199.
bkz. Abdülvehhâb Hallâf, Ahkâmü’l-ahvâli’ş-şahsıyye fi’ş-şerîati’l-islâmiyye, Kuveyt 1990, s. 39-41.
Şeybânî, el-Asl, tahk. Mehmet Boynukalın), Beyrut 2012, c. X, s. 210.
Mütâreke; erkeğin, fâsid akitle evlendiği karısını –cinsel ilişkiden önce ya da sonra- terk etmesidir. Cinsel ilişkiden sonra yapılan terkte erkeğin bunu sözlü olarak bildirmesi gerekmektedir. bkz. “el-Mütâreke”, Mv. F. , c. XXIX, s. 6.
Şeybânî, el-Asl, c. X, s. 212-213.
Şeybânî, el-Asl, c. X, s. 182.
Şeybânî, el-Asl, c. X, s. 204.
Tahâvî, el-Muhtasar, tahk. Ebü’l-Vefâ Efgânî, Kahire 1370, s. 169.
el-Hâkim eş-Şehîd, el-Kâfî, Süleymaniye Kütüphanesi, no. 580, vr. 60.
Kudûrî, el-Muhtasar, Beyrut 1997, s. 145.
Kudûrî, el-Muhtasar, s. 145.
Serahsî, el-Mebsut, İstanbul 1983, c. V, s. 31-36.
Rükün; ibadete ya da hukuki işleme -onun yapısından bir parça teşkil ederek- varlık kazandıran temel ögedir. Şart ise ibadetin ya da hukuki işlemin varlığı kendisine bağlı olan ancak onun yapısından bir parça teşkil etmeyen ögedir. bkz. Abdülaziz Buhârî, Keşfü’l-esrâr, Beyrut 1997, c. III, s. 501; a.g.e. , c. IV, s. 288-289.
Semerkandî, Tuhfetü’l-fukahâ, Beyrut 1984, c. I, s. 131-134.
Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi’, Beyrut 2003, c. III, s. 389-405.
Kâsânî, Bedâiu’s-sanâi’, c. III, s. 605-617.
Semerkandî, Tuhfe, c. I, s. 248.
Merginânî, el-Hidâye, Beyrut trz., c. I, s. 185-186. Merginânî, nikâh akdinde bâtıl-fâsid ayrımının varlığına dair bir açıklamada bulunmaz. Bununla birlikte o, nikâhın rüknüne ilişkin şartlarda eksikliği olan kimi akitleri bâtıl olarak nitelerken kimilerini fâsid olarak değerlendirmiştir. Bu, onun nikâh akdinde bâtıl-fâsid ayrımı gözetmediğine yönelik bir işaret sayılabilir. Nitekim İbnü’l-Hümâm (ö. 861/1457), el-Hidâye’de nikâh akdine ilişkin olarak geçen bâtıl-fâsid kavramlarını izah ederken bu akidde bâtıl-fâsid ayrımının bulunmadığını açıkça ifade etmiştir. bkz. İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-kadîr, Beyrut 2003, c. III, s. 234.
Bunlar Mevsılî’nin el-Muhtâr, Nesefî’nin Kenzü’d-dekâik, Tâcüşşerîa’nın Vikâyetü’r-rivâye fi mesâili’l-hidâye ve İbnü’s-Sââtî’nin Mecmau’l-bahreyn ve mülteka’n-neyyireyn adlı eserleridir. Bu eserler, çoğunlukla şerhli olarak neşredilmiştir. Bu yüzden müstakil baskısına ulaşamadığımız eserler, dipnotta şerhli olarak verilmiştir. bk. Mevsılî, el-İhtiyâr, İstanbul 2015, III, 82-84; İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik, Beyrut 1997, III, 155-162; Tâcüşşerîa, Vikâyetü’r-rivâye fi mesâili’l-hidâye, Riyad Üniversitesi Kütüphanesi Yazmalar Bölümü, no. 522, s. 25; İbnü’s-Sââtî, Mecmau’l-bahreyn ve mülteka’n-neyyireyn, Beyrut 2005, s. 511.
Muhteva açısından aralarında güçlü benzerlikler bulunan mütûn-i erbaa içerisinde Mevsılî’nin Muhtâr’ının örnek olarak seçilmesi, eserin yaygınlığından ve tanınırlığından ileri gelmektedir.
Mevsılî, Muhtâr, c. II, s. 301-302.
Molla Hüsrev, Dürerü’l-hükkâm fî şerhi Gureri’l-ahkâm, İstanbul 1317, c. I, s. 329.
Halebî, Mülteka’l-ebhur, İstanbul 1316, s. 12-13.
İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr ale’d-dürri’l-muhtâr, Beyrut 2003, c. IV, s. 87-94.
İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, c. IV, s. 274-275.
Bu ilişkiye girişte değinildiği için burada temas edilmeyecektir.
bkz. Ebû Zehre, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 57; a. mlf. , Akdü’z-zevâc ve âsâruhû, s. 77-90; Abdülkerim Zeydan, el-Mufassal fî ahkâmi’l-mer’e ve’l-beyti’l-müslim fi’ş-şerîati’l-İslâmiyye, Beyrut 1992, c. VII, s. 323.
Hallâf, Ahkâmü’l-ahvâli’ş-şahsiyye, s. 39-41.
Hallâf, Ahkâmü’l-ahvâli’ş-şahsiyye, s. 39-41.
Ömer Nasuhi Bilmen, Hukûk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kâmûsu, İstanbul 1971, II, 24.
Zekiyyüddîn Şa’bân, el-Ahkâmü’ş-şahsıyye li’l-ahvâli’ş-şahsıyye, Kayravan 1989, s. 99. Mehmet Akif Aydın da bu kitaba atıfta bulunarak nikâh akdinde bâtıl/fâsid ayrımını benimser. bkz. Mehmet Akif Aydın, İslâm Aile Hukuku, İstanbul 1985, s. 30. Bu ayrımı benimseyen başka araştırmalar için bkz. Fahrettin Atar, “Nikâh”, DİA, c. XXXIII, s. 112-117; Ali Bardakoğlu, “Butlân”, DİA, VI, 476-478; Hayrettin Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, İstanbul 1996, c. I, s. 334-335; a. mlf. , Anahatlarıyla İslâm Hukuku, İstanbul 1990, c. II, s. 100-102; N.U.A. Sıddıqui, Studies in Muslim Law: Batil and Fasid Marriages, Dakka 1955, s. 49-72; Halil Cin, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Ankara 1974, s. 144-167; Günay, Batıl-Fasit Ayrımı, s. 65-125.
Şa’bân, el-Ahkâmü’ş-şahsiyye, s. 86-137.
Vehbe Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî ve edilletuhû, Dımaşk 1985, c. VII, s. 36-91.
Kadri Paşa, el-Ahkâmü’ş-şer’iyye fi’l-ahvâli’ş-şahsiyye, Kahire 2006, c. I, s. 38-73.
Kadri Paşa, el-Ahkâmü’ş-şer’iyye fi’l-ahvâli’ş-şahsiyye, c. I, s. 70-73.
Abdurrahman el-Cezîrî, el-Fıkh alâ mezâhibi’l-erbaa, Beyrut 1990, c. IV, s. 16-28. Cezîrî’nin bu yaklaşımı konuya ilişkin tezlerde de etkili olmuştur. bkz. Meryem Cangir (Arı), İslâm Hukukuna Göre Nikahta Aleniyet ve İlan Şartı, Yüksek Lisans Tezi, Atatürk Ünv. Sosyal Bilimler Enstitüsü, Erzurum 2011, s. 39.
Ebû Zehre, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, Kahire 1957, s. 40-63; a. mlf. , Akdü’z-zevâc, Kahire 1971, s. 77-103.
Ebû Zehre, el-Milkiyye ve nazariyyetü’l-akd fi’ş-şerîati’l-İslâmiyye, Kahire 1977, s. 230.
Zeydan, el-Mufassal, c. VII, s. 324-326. Bâtıl ve fâsid akitlerin “Sahih olmayan Akitler” başlığı altında incelenmesi, el-Mevsûatü’l-fıkhiyye’de de görülmektedir. Bkz. “en-Nikâh”, Mv. F. , c. XLI, s. 318. Nikâh akdinde bâtıl/fâsid ayrımı yapılmaması şöyle izah edilmiştir: “Kadınla cinsel ilişki hususunda asıl hüküm haramlıktır. Haramlığın kalkması ve ilişkinin helâl hâle gelebilmesi için bu ilişkinin sahih bir nikâha dayanması gerekir. Gerek bâtıl gerekse fâsid nikâh bu ilişkiyi helâl hale getirme özelliğine sahip olmadığından hüküm yönünden aralarında fark gözetmek gereksizdir.” Diğer yandan fâsid nikâhın hiçbir hukukî sonuç doğurmadığı da bilinmektedir. Ancak eğer zifaf gerçekleşmişse buna bağlı olarak bazı hukuki sonuçlar meydana gelmektedir. Bunlar, bizzat akitten değil zifaftan kaynaklanmaktadır. Bu çerçevede fâsid akde zifaftan sonra terettüp eden haddin sâkıt olması, nesebin sübûtu veya mehrin gerekmesi gibi hükümler bizzat akde değil akidden sonra gerçekleşen fiilî duruma bağlı sonuçlardır. bkz. H. Yunus Apaydın, “Fesad” DİA, c. XII, s. 417-421.
Ebû Zehre, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 57; a. mlf. , Akdü’z-zevâc, s. 96-98.
Hallâf, Ahkâmü’l-ahvâli’ş-şahsiyye, s. 27.
Ebû Zehre, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye, s. 57; a. mlf. , Akdü’z-zevâc, s. 96-98.
Ebû Zehre, el-Milkiyye, s. 229-233. Nikâhta objektif beyanın iç iradeye uygunluğuna bakılmaması, şöyle izah edilmiştir: Evlilik beyanında bulunanların gerçek niyetlerinin ne olduğu şahitlerle ispat edilebilecek bir olgu değildir. Ayrıca bu konuda yasal boşluklar bırakılması suiistimale kapı aralayabilecektir. Mesela evlenen kişi, bir müddet sonra aslında gerçek niyetinin evlilik olmadığını ifade edebilecektir. Bu durumda ne evliliğin ve ne de sosyal düzenin güvence altına alınması mümkün olmayacaktır. bkz. Paul R. Powers, Intent In Islamic Law Motive and Meaning in Medieval Sunni Fiqh, Leiden 2006, s. 130.
Ebû Zehre, el-Milkiyye, s. 232.