YİĞİT, Y. “İslâm Hukukunda Suç-Ceza Dengesinin Adaletle İlişkisi”
Diyanet İlmî Dergi 56 (2020): 67-94
İSLÂM HUKUKUNDA SUÇ-CEZA DENGESİNİN ADALETLE İLİŞKİSİ
BALANCE OF JUSTICE AND PUNISHMNET IN ISLAMIC LAW
Geliş Tarihi: 14.01.2020 Kabul Tarihi: 25.02.2020
ÖZ
Uygulama noktasında farklı algı ve yorumlar olsa da adalet kavramı, başlangıçtan günümüze her din ve düşünce sisteminin oturduğu ana zemini teşkil etmiştir ya da bu iddia hemen hepsinin temel vazgeçilmezi olmuştur. Adalet, toplumu teşkil eden bireylerden tutun da milletler arası ilişkilere varıncaya dek olmazsa olmazlardandır. Bütün ilişkilerin hukuksal ve ahlakî bağlamda meşruiyet kazandığı zemin, şüphesiz adalettir. Bireysel ve toplumsal ölçekte adaletin gözetilmemesi durumunda, ülkenin sosyal ve hukuksal düzeninde kargaşa yaşanacağı açıktır. Bireylerin adalete güvenleri zedelendiğinde kolektif adalet yerine, kişisel öç ve intikam almalar gündeme gelir ki bunun da toplum barışını derinden yaralayacağı açıktır.
Fert ve toplum düzenini bozan ve bir fesat unsuru olduğu kabul edilen suçların, özel ve genel maslahatın korunması ve devamlılığı için birtakım yaptırımlara tabi tutulması zaruri bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır. Tarihi süreçte siyasî, sosyal ve çeşitli düşünce akımlarının etkisiyle şekillenen ve uygulanan cezalar adalet ve hakkaniyet açısından sorgulanmıştır. Bunda cezaların fail ve mağdurlar açısından çeşitli kısıtlama ve mahrumiyetlere yol açan niteliğinin payı büyüktür.
Anahtar Kelimeler: Ceza, Adalet, Ceza Adalet Dengesi, Hakkaniyet.
YAŞAR YİĞİT
DOÇ. DR.
MEB BAKANLIK MÜŞAVİRİ
orcid.org/0000-0002-2152-524X
Araştırma makalesi /
Resarch article
ABSTRACT
Although there are different perceptions and interpretations with respects to application, the concept of justice has been the mainstay of almost every religion and thought system from the beginning to the present day; this claim is one of the most common values that has been looked upon as the most essential and indispensable element for most of them. Justice is a sine qua non in every facet of life, from an individual level to international relations. The ground on which all relations are legitimized in legal and moral context is undoubtedly justice. It is clear that there will be turmoil in the social and legal order of a country if justice is not observed on an individual and social scale. Instead of collective justice, personal vengeance and retaliation surface when justice is lost to functionality and when individuals’ trust in justice is harmed, making it clear that this deeply damages community peace and cohesion. In historical times, in almost every society, it has been crucial that crimes which disrupt individual and social order and crimes that are accepted as an element of mischief, are subject to sanctions for the protection and continuity of private and general charge. However, it is essential that these sanctions do not constitute a violation of the law and comply with the stated objectives under any circumstances. In historical processes, the punishments that have been shaped and applied by the influence of political, social and various currents of thought have always been questioned in terms of justice and equity. Undoubtedly, the quality of the penalties leading to various restrictions and deprivations in terms of perpetrators and victims has a large part to play.
Keywords: Punishment, Justice, Balance of Justice and Punishment, Equity.
BALANCE OF JUSTICE AND
PUNISHMNET IN ISLAMIC LAW
SUMMARY
Although there are different perceptions and interpretations with respects to application, the concept of justice has been the mainstay of almost every religion and thought system from the beginning to the present day; this claim is one of the most common values that has been looked upon as the most essential and indispensable element for most of them. Justice is a sine qua non in every facet of life, from an individual level to international relations. The ground on which all relations are legitimized in legal and moral context is undoubtedly justice. It is clear that there will be turmoil in the social and legal order of a country if justice is not observed on an individual and social scale. Instead of collective justice, personal vengeance and retaliation surface when justice is lost to functionality and when individuals’ trust in justice is harmed, making it clear that this deeply damages community peace and cohesion. In historical times, in almost every society, it has been crucial that crimes which disrupt individual and social order and crimes that are accepted as an element of mischief, are subject to sanctions for the protection and continuity of private and general charge. However, it is essential that these sanctions do not constitute a violation of the law and comply with the stated objectives under any circumstances. In historical processes, the punishments that have been shaped and applied by the influence of political, social and various currents of thought have always been questioned in terms of justice and equity. Undoubtedly, the quality of the penalties leading to various restrictions and deprivations in terms of perpetrators and victims has a large part to play.
Islam emphasized at every opportunity that the guilty should not be punished other than the punishment he deserves while executing the punishment, and that the person should not be tortured even if the response is according to the retaliation principle. It is observed in various events in the history of Islam that it is not permissible to respond in the same way even if the persecutor is an enemy.
One of the reasons for its existence is that Islam, which has turned towards the aim of establishing justice among people, expressed the observance of justice at different stages and practices in almost every stage of the punishment applied against religious crimes. If some individual exceptional practices are left aside in the historical process, care has always been taken to protect the existence of the principle of justice in the stages of proof, trial and punishment of the criminal.
The purpose of the punishment is to ensure justice. However, this also requires that the penalty for the crime committed be sufficient to provide justice in terms of crime-punishment balance.
In Islam, the crime and punishment balance is a requirement of justice. “The Kısas (retaliation) and the Hadd punishments” determined in the Qur’an and the Sunnah are the only option penalties that are not given the right of discretion to the judge in terms of reduction or bonding to another penalty. In case these punishments are unfairly given, it will cause injuries that cannot be compensated, and the related judiciary and the doctrine of law developed in parallel with this, showed the diligence in favor of the criminal in the establishment of the crimes, provided them, and adopted the justice in the punishment as a general principle.
In “Kısas Penalties” The proportion and equivalence between crime and punishment are seen concretely. Therefore, it can be said that the type of punishment in which justice emerged in the most pronounced manner is “Kısas Penalties”. Because the punishment executed on the offender has to be similar / equal and equivalent to the offender’s harm and the action he has committed.
This is also the case in the Ta‘zîr (“the bastinado”) penalties. Because these penalties differ according to the crime committed. The competent authority can not engage in arbitrary practices, by the way of ignoring the principle of justice in the punishment to be applied and the general principles of crime-punishment.
In “hadd penalties”, Although there is no direct proportion between the punishment and the harm suffered by the victim, it will be seen that there is a balance of crime and punishment here, too. The equivalence between the crimes and penalties requiring limits is not sought in material and tangible amounts, but between the injustice caused by the crime and the punishment envisaged.
GİRİŞ
Yaratıldığı günden bugüne değin söz konusu süreç içinde insanlık âlemi, dinî, hukukî, kültürel ve sosyal açıdan muhteşem ve muazzam bir birikime sahip olmuştur. Söz konusu birikim tarihsel süreç içinde nice medeniyetin adı olarak tezahür etmiştir. Bahse konu değerler içerikli birikimin oluşumunda, ilahî dinlerin ya da daha öz bir ifadeyle ilahi vahyin inkâr edilemez ölçüde katkısı ve rehberliği olmuştur. Zira insan her ne kadar yüce bir değer olan akla sahip olsa da Kerim Kitab’ın, “Rabbin seni bırakmadı ve sana darılmadı... O seni yetim bulup barındırmadı mı? Seni yol bilmez halde bulup yol göstermedi mi?”1 hitabı, ontolojik açıdan insanın geçmişine ve içinde bulunduğu sürece/konuma işaret etmektedir. Özelde âlemlere rahmet olarak gönderilen kutlu elçiye olan bu hitap, aslında bütün insanlığın dünya serüvenindeki yolculuğunun tarihsel arka planını dile getirmektedir. Mükerrem/saygın ve sorumlu bir varlık olarak yaratılan insan, şüphesiz yaşamında yalnızlığa terkedilmiş bir varlık değildir. Nitekim o yolunu bilmez iken ona yol ve yöntem öğreten Yaratıcı Kudret olmuştur. İnsanın yolunu aydınlatan ve onu değerli kılanın bilgi olduğu dolaylı olarak işar buyurulur. Şüphesiz akıl sahibi insan, bilgi ve tecrübeleri ile bu birikimin şekillenmesinde belirli mesafeler kat edebilir, etmiştir de. Ancak bu süreç ne kadar bir zaman dilimine yayılır ve hangi doğrultuda seyreder, bunu kestirmek oldukça güçtür. Şu kadar var ki, ilahi vahiy ile yön verilen ve desteklenen aklın, bu birikimin şekillenmesinde daha hızlı ve doğru aşama kaydettiği açıktır.
İşte içeriğini doldurma ve uygulama noktasında farklı algı ve yorumlar olsa da adalet kavramı, başlangıçtan günümüze değin hemen her din ve düşünce sisteminin oturduğu ana zemini teşkil etmiştir ya da bu iddia hemen hepsinin temel vazgeçilmezi olmuş ortak değerlerden biridir. Adalet, toplumu teşkil eden bireylerden tutun da milletler arası ilişkilere varıncaya dek olmazsa olmazlardandır. Bütün ilişkilerin hukuksal ve ahlakî bağlamda meşruiyet kazandığı zemin, şüphesiz adalettir. Bireysel ve toplumsal ölçekte adaletin gözetilmemesi durumunda, ülkenin sosyal ve hukuksal düzeninde kargaşa yaşanacağı açıktır. Adaletin işlevselliğini yitirip bireylerin adalete ilişkin güvenleri zedelendiğinde kolektif adalet yerine, kişisel öç ve intikam almalar gündeme gelir ki bunun da toplum barışını ve birlikteliğini derinden yaralayacağı izahtan varestedir. Bu bağlamda adaletin, vicdanları teskin edici bir fonksiyon arz etmemesi durumunda, intikam ya da ihkak-ı hak kabilinden meşru zemine oturtulamayacak türden kişisel öç almaların vuku bulacağı kaçınılmazdır. Bu nedenledir ki Yüce Allah, kozmik sistemde hemen her şeyi bir denge çerçevesinde yaratmıştır. “Göğü Allah yükseltti ve mizanı (dengeyi) O koydu. Sakın dengeyi bozmayın.”2 âyeti, bu dengeyi dile getirmektedir. Sosyal ve toplumsal eksende düşünüldüğünde, bu dengenin özünü adaletin oluşturduğu görülür. Dengenin varlığı, adalete bağlıdır. Adaletin yokluğu, dengenin yokluğunu beraberinde getirecektir. Gerçekten toplumdaki adaletsizliklerin, hak-hukuk tanımamazlıkların, sosyal dengeyi bozduğu aşikârdır. Dolayısıyla toplumsal barış ve dengenin temel şartı olan adalet, huzurlu ve mutlu bir yaşam için istisnasız hemen herkesin muhtaç olduğu bir ilkedir.
1. ADALET VE CEZA KAVRAMLARI
Toplumsal düzenin sarsılmaması için adalet ilkesinin muhafazası şarttır. En ilkel toplumlardan en gelişmiş toplumlara kadar insanların bir arada huzur ve güven içinde yaşayabilmesi için hukuk, her daim zaruri olmuştur. Hukuk düzenini bozmaya çalışan kişi ya da kişilere karşı, işlediği fiil sebebiyle toplumun kınama duygusunu belirten ve kamu vicdanını tatmin edecek nitelikte yaptırımların uygulanması da öteden beri zorunlu görülmüştür. İşte kaynağı ve niteliği farklılık arz etse de bu yaptırımlar bütünü hukuk kurallarını teşkil etmektedir. Bireyin bireyle, toplumla ve devletle olan ilişkilerinin meşru zemini, teori ve uygulamada bazı farklılıklarına rağmen hemen her toplumda, adına ‘hukuk’ denen belli kurallar manzumesi ile belirlenmiş ve tanımlanmıştır. Bu bakımdan toplumun düzenini ve gidişatını belirleyen şey, hukukun normlarıdır. Nitekim Latince “Ubi society ibi ius” (Toplum olan yerde, hukuk da vardır) deyişi bu gerçeğin bir ifadesidir.3
Hukuk, aynı zamanda, toplum düzenini bozmaya çalışan kişi ya da kişilere karşı fert ve kamu vicdanını rahatlatmak, toplumda fertlerin gerekli güvenliklerini sağlamak amacıyla, ceza hukuku hükümleri de içerir. Yaptırım içermeyen herhangi bir hukuk sisteminden söz etmek mümkün değildir. Bu yaptırımların temel dayanağını adaletin temini esası teşkil eder. Genellikle “herkese hak ettiğini vermek” şeklinde tanımlanan, lâkin ona temel vasfını veren özün ne olduğu konusunda farklılıklar bulunan adalet, hukukun vazgeçilemez temel öğesidir. Hukuk ise, bütün kural ve hükümleriyle adaleti sağlamak için vardır. Adâlet genellikle, verilen ile hak edilen arasındaki dengeyi ifade eder. Bu denge bazı hallerde eşitlikle gerçekleşir; ancak adalet eşitlik değil, dengedir.
Hiç şüphe yok ki adalet fikri, hürriyet, eşitlik, ahde vefa, güvenlik, mütekabiliyet ve menfaat gibi toplumsal ilişkilerin çerçevesini belirleyen kavramlar üzerine inşa edilir. Bunlar hukuk devleti anlayışına ve insan hakları öğretisine zemin teşkil eden adalet kavramına işlevsellik kazandırmada hayati öneme sahiptirler.
Adalet, Kur’ân-ı Kerim’de ve hadislerde genellikle “düzen, denge denklik, eşitlik, gerçeğe uygun hükmetme, doğru yolu izleme, takvaya yönelme, dürüstlük, tarafsızlık” gibi anlamlarda kullanılmıştır. Kur’ân-ı Kerim’de İslâm toplumunun bir niteliği olarak geçen “vasat ümmet”4 tabirindeki “vasat” kelimesi de “adalet” manasında anlaşılmıştır.5 Nitekim kadim müfessirlerden Taberî, “vasat” kelimesinin “adalet” anlamına geldiğini dile getirmektedir.6 Aynı şekilde meşhur müfessirlerden Râzî ve Kurtubî de “vasat” kelimesinin adalet anlamı taşıdığını âyet, hadis ve Arap edebiyatından örnekler vererek açıklamaktadır.7 Bu da İslâm ümmetinin varlık amacının ve değişmez vasfının adaleti temin olduğunu gösterir.
Kur’ân-ı Kerim’e göre adaletin ölçüsü yahut dayanağı hakkaniyettir. Hidayete hak sayesinde ulaşılabileceği gibi adalet de hakka uymakla sağlanır.8 Hak, objektif bir kavram ve sabit bir kanun ilkesidir. Bir hak konusunda hüküm verilirken, hakkın kendi lehine hükmedilmesi halinde bundan memnun olan, fakat aleyhine hükmedilmesi durumunda bu hükmü tanımayan insanlar için “işte bunlar zalimlerdir”9 denilmiştir. Binaenaleyh şahsi menfaat temini, akrabalık, düşmanlık gibi hissi durumlar, taraflardan birinin soylu veya aşağı tabakadan olması, bedeni veya ruhi bakımdan kusurlu bulunması gibi ahlak kanununu ilgilendirmeyen sebepler bir hakkın ihlalini, örtbas edilmesini ve sonuç olarak adalet ilkesinden sapmayı mazur gösteremez.10
Adalet, modern zamanlara gelinceye kadar farklı anlaşılmış ve uygulanmıştır. Bu bilhassa da cezaî adalet bakımından böyledir. Cezaî adalet, herkese işlediği suç ölçüsünde ve aynı suçu işleyenlere aynı cezanın verilmesi olarak tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle hem suç ve ceza arasında hem de aynı suçu işleyenler arasında bir denge ve hakkaniyet söz konusudur. Bunun da temelinde yatan anlayış, insanların doğuştan hür ve eşit oldukları ve kimsenin başkalarına nispeten bir imtiyazının bulunmayışıdır. Modern hukukta cezaî adaletin, “suçun önlenmesine, suçların karşılığının verilmesine, suçlunun iyileştirilmesine yönelik” olduğu belirtilerek, birden fazla fonksiyonu yerine getirdiğine vurgu yapılır.11 Bir başka ifadeyle cezaî adalet sadece suçluya, işlediği fiilin bedelinin ödetilmesi değil, aynı zamanda başkalarının da aynı veya benzer suçu işlemesine engel olacak kadar “ibretlik” fonksiyon görmesi, ama bunun yanında suçlunun da tekrar topluma kazandırılması amacına matuftur.12
C. Beccaria’ya (ö.1794) göre ise, “ceza ne denli çabuk ve işlenen suça yakın olursa o denli çok adil ve yararlı olur”13 Bu itibarla suç ve ceza arasında bir denge olmalı ve ceza geciktirilmeden verilmelidir. Bu husus, mağdurun adalet ve hak-hukuk duygularının tatmini için oldukça önemlidir. Eskridge, mutlak adaletin tesisi için gereken dört unsurdan birini “kanunları ihlâl eden kimseleri mutlak surette cezalandırabilme kapasitesi” olarak belirttikten sonra, “adalet hataları”nı da;
1) masumların cezalandırılması,
2) suçluların cezadan kaçması,
3) suçluların gerektiğinden daha şiddetli cezalandırılmaları,
4) suçluların gerektiğinden daha hafif cezalandırılmaları şeklinde sıralar. Bu unsurlardan ilki, cezaların şahsiliği prensibi ile alâkalıdır. Yani suçu kim işlemişse, cezanın da ona verilmesini ifade eder. İkinci unsur ise, güçlülerin hukuku deldiği, zayıfların ezildiği bir düzeni dile getirir. Üçüncü ve dördüncü unsurlar ise, suç ve ceza arasındaki dengeyle ilgilidir. Yani suçlunun hak ettiği ölçüde cezalandırılmasıdır. Suçluya hak ettiğinden fazla ceza verilmesi insanların hukuka ve devlete olan güvenini sarsabilir, hak ettiğinden az ceza verilmesi ise, vatandaşlar arasında kin ve intikam duygularını kışkırtabilir.14
Adaletin hukukla ilişkisi konusu da en az adalet kavramının mahiyetinin ne olduğu kadar üzerinde tartışmalar yaşanan bir alandır. Hukuk felsefesi gerek adaletin ne olduğunu gerek adalet-hukuk ilişkisinin var olup olmadığını, var ise nasıl yorumlanacağı konusunda bakışlarımızı aydınlatmaya çalışmaktadır. Hukuk felsefesinden beklenilenin ne olduğu sorusuna verilen cevapların ortak noktası hukukun temelindeki değerin ortaya konulmasının gereğidir.
2. CEZA ADALET İLİŞKİSİ
Tarihsel süreçte hemen her toplumda fert ve toplum düzenini bozan ve bir fesat unsuru olduğu kabul edilen suçların, özel ve genel maslahatın korunması ve devamlılığı için birtakım yaptırımlara tabi tutulması zaruri bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak bu yaptırımların hiçbir koşulda hukuka aykırılık teşkil etmemesi ve belirlenen amaçlara uygunluk arz etmesi temel esastır.
Tarihi süreç içinde siyasi-sosyal unsurlar ve çeşitli düşünce akımlarının etkisiyle şekillenen ve uygulama bulan cezalar, adalet ve hakkaniyet açısından hep sorgulanmıştır. Kuşkusuz bunda cezaların failler ve mağdurlar açısından çeşitli kısıtlama ve mahrumiyetlere yol açan niteliğinin payı büyüktür.
Cezadaki adalet, günahsız/suçsuz azap/ceza olmayacağını, azabın masiyeti aşmayacağını ifade eder. Şari’, bu ilkenin gerçekleşmesi ve kimsenin haksızlığa dûçar olmaması için had ve kısas gerektiren suçların cezalarını bizzat kendisi belirlemiş ve insanların takdirine bırakmamıştır.15
Ceza, hukuka aykırı fiilin ağırlığı ve suçlunun sorumluluk derecesi ile orantılı biçimde tertip edilen ve uygulanan bir yaptırım türüdür. Cezada bir taraftan suçlunun durumu esas alınırken diğer taraftan fiilin ağırlığını da karşılar nitelikte ve oranda olmasına dikkat edilir. Aksi halde bir devletin ya da toplumun temelini oluşturan ve onu ayakta tutan adalet kavramından bahsetmek söz konusu olmaz. 16
On sekizinci yüz yılın ikinci yarısında başlayan cezalandırmada iyileşme ve insanileşme/hümanizma hareketi, suç ceza karşılaştırmasında önemli bir adım olmuştur. Bu dönemde cezaların ılımlı olması, ölüm cezasının yalnızca cinayet işleyenlere verilmesi, cezalandırmada işkenceye son verilmesi şeklinde güçlü bir akımın oluştuğu ve ortaçağ uygulamalarına tepki mahiyetinde, kanunilik, hümanizma ve orantılılık ilkelerinin öne çıktığı görülmektedir. Bununla birlikte önceki dönemin aşırılıklarına tepki kapsamında, bedensel cezaları yaptırım türü olmaktan çıkaran ve bunu değiştirilemez bir ilke olarak benimseyen, dolayısıyla; mevcudun yanlışları yerine, tamamını reddeden yeni bir aşırılığın varlığından da söz edilebilir. Günümüz ceza hukuku anlayışında oldukça geniş uygulama alanı bulan hürriyetten yoksun bırakma ve mali cezalar, suçun ağırlığı oranında daha uzun süreli hapis ya da daha çok mali yaptırım şeklinde, suç-ceza orantısını sağlamayı hedeflemektedir. Kuşkusuz adı geçen yaptırım türlerinin bölünebilirlik özelliği, orantının sağlanmasını göreceli olarak kolaylaştırmaktadır. Cezaların ağırlığı oranında hapis süresi, ya da mali yaptırım miktarı artırılarak suçla ceza arasında orantı, bir başka ifadeyle adalet ilişkisi kurulmaktadır. Bu durum doğal olarak suç ile ceza arasındaki orantıyı sadece suçun ağırlığı ile sınırlandırmaktadır. Suçun işleniş şekli ya da failin amacı cezada ancak ağırlık açısından karşılık bulmakta, şekil ve amaç cezanın belirlenmesinde etkili olamamaktadır. Sonuç olarak ortaçağ uygulamalarındaki işkenceye varan ceza infaz sistemleri ve aydınlanma çağı ile birlikte cezalandırmada iyileşme, insanileşme adına uygulamaya giren hapis cezaları şeklindeki her iki döneme ait uygulamaları, suçun karşılığı ve suça uygun olmayan yaptırımlar olarak nitelendirmek mümkündür.17
Suç ceza uygunluğu sistemiyle, suç ile ceza arasında çok yönlü ilişkiye dayalı uygunluğun bulunduğu bir yapıdan söz ediyoruz. Bu yapıda suç ile ceza arasındaki denklik sadece suçun ağırlığı ile sınırlandırılmaksızın, cezanın belirlenmesine etki eden birden çok kriter bulunmaktadır. Bu kriterler aynı zamanda suçta yer alan öğeleri oluşturmaktadır. Bu yönüyle suç ceza uygunluğu sistemini, her bir suç için hatta bazen -suçun yapısından kaynaklanan- bir suç için birden çok yaptırımın söz konusu olabildiği cezalandırma sistemi olarak tanımlayabiliriz. Suç ile ceza arasındaki sözü edilen çok yönlü ilişkinin sonucu olarak, suçla ihlal edilen haklar, failin amacı, sıfatı, suçun işleniş şekli vb. özelliklerin cezanın belirlenmesinde doğrudan rol oynadığını söyleyebiliriz. Suç ceza uygunluğu sisteminde suçla ceza arasında yapılan karşılaştırma ve bu karşılaştırma sonucu en uygun cezayı tespit etme şeklindeki eylemin, fiilin suç tipine ve suçun kanundaki tarifine uyup uymadığının araştırılmasından farklı olduğunu belirtmeliyiz. Zira ikincisinde fiilin kanunlardaki tarife uygunluğu denetlenirken, diğerinde cezanın suça uygunluğu, yerinde ve hakkaniyet açısından doğruluğu araştırma konusu yapılmaktadır.18
Adalet, özellikle suç-ceza dengesi açısından çok önemlidir. Hukukun önemli bir kısmını teşkil eden ceza hukukunda suç ve ceza temel konulardır. Suç ve cezanın kökeni insanlık tarihi kadar eskidir. İnsanın var olduğu yerde suç vardır denilebilir. Zaten suç ve cezaya ilişkin gerek ilahi kitapta gerek beşer kaynaklı hukuk, edebiyat, tarihe ilişkin literatürde bu derece bahse konu oluşu onun varlığının en büyük delilidir. Tarihsel süreç içinde de suçun olduğu yerde nitelik ve niceliği değişse de hep bir ceza, bir yaptırım söz konusu olmuştur.
Bu noktada İslâm hukuk doktrininde suç ile ilgili yapılan tanımların kökenini âyetlerde bulmak mümkündür. Nitekim “Biz; ‘Ey Âdem! Sen ve eşin cennette yerleşin. Orada istediğiniz yerde bol bol yiyin. Sadece şu ağaca yaklaşmayın. Yoksa her ikiniz de zalimlerden olursunuz.’ dedik.”19 hükmü ile Yüce Allah, Hz. Âdem ve eşine uymaları gereken bir yasak koymuştur. Hz. Âdem ve eşinin bu yasağı çiğnemeleri ve cennetten çıkarılışları, suç ve cezanın/müeyyidenin tarihsel kökeni ve arka planı konusunda bize bir fikir vermektedir. Buradan hareketle suç;“Şari’in (Kanûn koyucu), ceza ehliyetine sahip bir şahıs tarafından, yapılmasını emrettiği bir fiilin terkedilmesi veya yapılmasını yasakladığı bir fiilin işlenmesi durumunda karşılığında failine ceza tayin ettiği hukuki yasaklar” şeklinde tanımlanabilir. Bu itibarla suç; Yüce Allah’ın had veya ta’zir ile cezalandırdığı hukukî yasaklar, mala veya cana karşı işlenen, şer’an haram kılınmış fiil, Allah’ın, yapılmasını yasakladığı bir şeyi yapmak, yapılmasını emrettiği bir şeyi yapmamak ve yapılması halinde ceza verilen yasak fiilin işlenmesi ya da terkinde ceza verilen bir fiilin adı şekillerinde tanımlanabilir.
Gerek günümüz ceza hukukunda gerekse İslâm ceza hukukunda suçun genel unsurları incelenirken, kanûni unsur, maddi unsur ve manevi unsurdan söz edilmektedir.20 Bazı hukukçular, “hukuka aykırılık” ilkesini de bu unsurlara ilave etmektedir.21 Herhangi bir eylem veya davranışın suç olarak nitelendirilebilmesi için genel olarak bu unsurların bulunması gerekmektedir. Belirtilen unsurlardan herhangi birinin yokluğu durumunda, söz konusu fiil veya davranış teknik anlamda suç kapsamında değerlendirilmez.
Geçmişten bugüne hemen her toplumda işlenen suçlara karşı bir ceza öngörülmüştür. Cezanın amacı adaleti temine matuftur. Ancak bu aynı zamanda işlenen suça öngörülen cezanın suç-ceza dengesi açısından adaleti sağlayacak nitelikte olmasını gerekli kılar. Makalede genel olarak suç-ceza dengesi üzerinde durulmaya çalışılacaktır.
İslâm hukuku genelde ibadât, muâmelât ve ukûbât şeklinde üçlü bir ayrıma tabi tutulmuştur. İslâm dininin ana kaynağı olan Kur’ân ve Sünnet, İslâm ceza hukukunun da aslî kaynağı olup bu alandaki temel prensipleri ve amaçları belirler. İslâm hukukçuları ve hukuk ekolleri ise, bu esas ve amaçların günlük hayata uygulanma tarz ve şartlarıyla ilgili hukukî yorum ve ayrıntıyı geliştirerek kendi devir ve toplumlarının problemlerini bu çerçevede çözmeye çalışmışlardır. Bu sebeple İslâm ceza hukukunun klasik yapısı Kur’ân, Sünnet ve İslâm hukukçularının içtihatları şeklinde üç merhalede oluşmuştur. Kur’ân ve Sünnet’in belirlediği cezalar netice itibariyle İslâm’ın muhafazasını esas aldığı beş temel değerin yani akıl, din, can, nesil ve malın korunmasını, insanların genel ve özel yararını bir denge içinde gözetmeyi hedef alır. Bu cezalar, İslâm’ın kötülüğü önleyip iyiliği hâkim kılma ilke ve gayretinin bir parçasıdır. Ancak İslâm dini suçun işlenmesinin en aza ineceği bir hayat ve toplum tarzı kurmaya, kötülüğün işlenmesini ve aleniyet kazanmasını önlemeye daha çok önem verir. Bu sebeple de getirdiği dinî ve ahlâkî sistem, işlenen suçun cezalandırılmasından çok, o suçu işlemeyi kolaylaştıran sebepleri ortadan kaldırmayı hedef alır. Cezalar ise hukukî planda zecrî tedbirlerdir. Cezalandırma amaç değil, İslâm’ın hedef aldığı gayelerin gerçekleşmesi ve korunmasında son çare olarak başvurulan bir araçtır. Şer’i cezaların iman ve ahlâk esaslarından ve Medine İslâm toplumunun teşekkülünden sonra vazedilmesinin sebebi de budur.22
Ceza hukuku ile ilgili konular, literatürde “ukûbât” bölümünde ele alınmıştır. Bilindiği üzere İslâm hukuku belli şartların ve haklı sebeplerin sonucu meseleci (kazuistik) bir tarzda doğup gelişmiş ve hukuk ekollerine (mezhep) göre tedvin edilmiştir. Dolayısıyla klasik fıkıh eserlerinde ceza hukuku, suç ve ceza çeşitlerine göre özel hükümler bağlamında teşekkül etmiş, ceza hukuku genel hükümlerine de gerekli yerlerde ve ilgili olduğu ölçüde değinilmiştir. Ceza hukuku özel hükümleri, suç ve ceza çeşidine göre “cinâyât-öldürme ve yaralamalar”, “cirâh-yaralamalar”, “kısâs”, “diyât-öldürme veya yaralamalarda ödenen tazminatlar”, “hudûd-hadler” ve “ta’zir” gibi başlıklar altında ele alınmıştır. Ayrıca kamu ve idare hukuku sahalarında yazılmış “kitâbu’l-harâc”, “el-ahkâmu’s-sultâniyye”, “es-siyâsetü’ş-şer’iyye”, “hisbe” adındaki ve türlerindeki eserlerde de ceza hukuku özel hükümlerine yer yer değinilmiştir. Ceza yargılama hukuku ile ilgili konular ise, müstakil eserlerde işlendiği gibi “Edebü’l-Kâdî ” ve “Edebü’l-Kadâ” başlıkları altında da incelenmektedir.23
3. CEZALANDIRMA İLKELERİ
3.1. Kanunilik
İslâm ceza hukukunda nassa veya kanuna dayanmayan bir ceza şeklinden söz etmek mümkün değildir. Kısası, diyeti ve hadleri gerektiren suçların şâri’ (kanun koyucu) tarafından açıkça tayin ve tespit edilmesi, hâkimin de bu cezaları verme zorunda oluşu cezalandırmada keyfiliği önlemekte, kanuniliği sağlamaktadır. Kur’ân’da, cezalandırmanın geçmiş suçları kapsamayacağının değişik vesilelerle ifade edilmesi,24 sorumluluk için tebliğ ve risâletin ölçü alınması25 da kanunilik ilkesini tekit eder.26
İslâm hukukçularının önemli bir bölümü, hadlerde ve kısasta kıyası ve genişletici yorumu kabul etmeyip ceza naslarının tefsirinde yargının yetkisinin kısıtlı olduğunu belirtmek, silahlı gasp ve eşkıyalık suçuyla ilgili olarak âyette27 geçen dört seçimli ceza nev’inden hangilerinin suçun hangi merhalesinin karşılığı olduğunu belirlemeye çalışmak ve hangi çeşit suçlar için siyaseten ölüm cezasının verilebileceğini tartışmakla aynı zamanda cezalandırmada kanunilik ilkesini de korumak istemişlerdir.28
3.2. Şahsilik
Kur’ân’da, herkesin yaptığının kendisine tesir edeceği ve hiçbir mükellefin başkasının işlediği suçun sorumluluğunu taşımayacağı şeklinde değişik vesilelerle tekrar edilmiş,29 hem dünya hem de ahiret hayatında geçerli genel bir ilke olarak ortaya konulmuştur. Hz. Peygamber de babanın suçundan evlâdın, evladın suçundan babanın ceza görmeyeceğini,30 her suçlunun ancak kendi aleyhine bir fiil işlemiş olacağını31 bildirmiştir.32
3.3. Genellik
İslâm ceza hukukunda cezanın şahıslar bakımından umumiliği, yani kanun karşısında herkesin eşitliği ilkesi hâkim olup hiçbir zümre ve şahsa dokunulmazlık veya ayrıcalık tanınmamıştır. İslâmiyet başlangıçtan itibaren bütün insanların eşit olduğunu, üstünlüğün ancak takvâda bulunduğunu,33 takvânın da adaleti sağlamakla gerçekleştiğini34 belirterek bütün kurumlarını adalet esasına oturtmayı amaçlamıştır. Hz. Peygamber ve ashap devri bu çizgideki uygulama örnekleriyle doludur. Nitekim Resûl-i Ekrem, hırsızlık yapan soylu bir kadının affedilmesi yönünde ashaptan gelen bir talebi şiddetle reddetmiş ve geçmiş milletlerin mahvolmasının başlıca sebeplerinden birinin bu ayırım olduğunu söylemiştir.35 Bir başka olayda da kısas uygulamasında cariye-hür ayırımı yapmamış, bunu yadırgayan sahâbîlere de kısasın Allah’ın hükmü olduğunu ifade etmiştir.36
1.4. Suç-Ceza Dengesi
İslâm ceza hukukunda suç ile karşılığında verilecek ceza arasında mâkul bir dengenin mevcudiyeti dikkati çekmektedir. Cezalandırma asıl amaç değil, zarureten başvurulan bir çaredir. Bu sebeple cezalar ancak zaruret ölçüsünde belirlenmiştir. Kur’ân-ı Kerîm’deki, “Bir kötülüğün karşılığı ona denk bir kötülüktür.”37 hükmü, suçlara sadece misliyle karşılık verilmesinin gereğine38 ve dolayısıyla suç-ceza dengesinin tesisine işaret etmektedir. Suçun derecesini tayinde, mağdura verdiği zarar yanında suçun içtimaî bünyeye ve üçüncü şahıslara olan olumsuz tesiri, İslâmî değer hükümlerini ihlâl derecesi de göz önünde bulundurulur. Toplum hakkının ciddi boyutlarda ihlâl edildiği had suçlarında ceza mağdurun uğradığı zararla doğrudan orantılı değilken, şahsî hakların ön planda olduğu kısas ve diyette cezanın nevi ve miktarı suçun nevi ve miktarıyla yakından ilgili olup bu grupta mümkün olduğu ölçüde suç-ceza eşitliği korunur. Nitekim kısasta suçlunun mağdura verdiği zararın misliyle cezalandırılması ilkesi hâkimdir.39
Konuya ilişkin Bentham’ın (ö. 1832) şu ifadeleri dikkat çekicidir: “Suçluya verilecek cezanın işlenen suça uygun olması gerekir. Çünkü suç ile ceza arasında bir ilişkinin olması, suç işlemeye azmeden kişinin zihninde cezanın canlanmasını ve düşüncesine etkili olmasını sağlar. Kısas, içinde bu nitelikler olan en büyük cezadır. Göze göz, dişe diş prensibi suç ile cezanın uyumlu olması prensibinde olabilecek en ileri aşamadır. Çünkü suç işlemek isteyen kişi, aklı ne kadar kıt olursa olsun verilecek cezayı hatırlar. Ne var ki kısas cezasının uygulanması zordur. Çünkü bu cezayı uygulamak, etkilenme olması dolayısı ile dikkat ister.”40
Cezalandırmada keyfiliğe engel olmak için, suçun miktarını ve şeklini belirlemede aslî ilkelerden olan “suç-ceza uygunluğu” ilkesinin vazgeçilmezliğini Montesquieu şöyle ifade etmektedir: “Kanun koyucu cezayı suçun niteliğinden alıp belirlediği takdirde adalet gerçekleşmiş, cezalarda heves unsuru dışarıda kalmış olur ve ceza kanun koyucunun keyfinden değil, bizzat suçun niteliğinden alınmış olur. Böylece suçlu kendi hem cinsi olan bir insan tarafından cezalandırılmamış olur.”41
4. CEZANIN SUÇA DENK OLMASI
İslâm hukuku literatüründe suç-ceza dengesinin ifade edilmesinde mücazat, mücazat biʼl- misl, mümaselet gibi terimler kullanılmaktadır. Son dönemlerde yapılan çalışmalarda genellikle “denge” kavramı tercih edilmektedir.42
Cezanın suça denk olması İslâm ceza hukukunun en temel esaslarından biridir. Kur’ân ve Sünnet’te belirlenen kısas ve had cezaları, işlendiği sabit olan suçlar için verilmesi zorunlu olan, azaltma veya başka bir cezaya tahvil etme konusunda hâkime takdir hakkının verilmediği cezalardır. Bu cezaların haksız yere verilmesi telâfisi imkânsız yaralar açacağından ilgili naslar ve bu paralelde gelişen hukuk doktrini suçların oluşmasında, ispatında, cezayı düşüren sebepleri işletmede sanık lehine titizlik göstermiş, şüphe ve tereddütten sanığın faydalanacağını genel bir ilke olarak benimsemiş, böylece cezalandırmada adaleti sağlamıştır. Hz. Peygamber’in, “Elinizden geldiği ölçüde Müslümanlara had cezalarını uygulamayın. Eğer suçlu için (ceza infazı dışında) bir seçenek varsa, onu serbest bırakın. Çünkü yetkilinin suçluyu afta yanılması, ceza uygulamada yanılmasından daha hayırlıdır.”43 mealindeki hadisi sanık lehine titizlik gösterilmesi gerektiğine işaret etmektedir.
Kanunu bilmemenin belli durumlarda mazeret sayılması, cezaî hüküm taşıyan nasların geçmişe şamil olmaması, herkesin aslen suçsuzluğunun ilke olarak kabul edilip suç için belli ispat vasıta ve ölçüsünün istenmesi, ceza ağırlaştıkça ispat vasıtalarının da ağırlaşması, suçluya işkence edilmesinin yasaklanması44 cezalandırmada adaleti gerçekleştirmeye, haksızlığı ve hakkın suiistimalini önlemeye yönelik ilkelerdir. Nitekim Hz. Peygamber, “Allah her şeyde güzel ve uygun davranmayı emretmiştir. Öldürdüğünüzde bile bu işi güzel yapınız.”45mealindeki hadisle kısasın ancak kılıçla infaz edileceğini46 beyan ederek işkence ile veya ateşte yakarak öldürmeyi yasaklamış,47 böylece yargılamada olduğu gibi cezaların infazında da adaletin gözetilmesi ilkesini vazetmiştir. İslâm devletinin kuruluş dönemine ait bazı münferit olaylarda suçluların işkence ile öldürme tarzında cezalandırıldığına rastlanmaktaysa da48 bu uygulama o günkü savaş şartları çerçevesinde saldırganları işledikleri suçların misliyle cezalandırma ilkesine bağlı geçici ve caydırıcı bir nitelikte olup bu tür cezalandırma sonradan kaldırılmıştır.49
Birçok Kur’ân âyetinde suç ve ceza arasındaki dengeye bir başka ifadeyle adalet ilkesinin korunmasına dikkat çekilmiştir. Suç ve karşılığında uygulanacak cezaya ilişkin birkaç âyeti örnek olarak zikredersek;
مَنْ يَعْمَلْ سُٓوءاً يُجْزَ بِه۪ۙ
“Kim bir suç işlerse onunla cezalandırılır.” (en-Nisâ, 4/123)
جَزَٓاءُ سَيِّئَةٍ بِمِثْلِهَاۙ
“Bir suçun karşılığı onun uygunu/benzeridir(misl).ˮ (Yûnus, 10/27)
وَاِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِه۪ۜ
“Eğer ceza verecekseniz, size yapılana uygun ceza verin, ancak sabrederseniz, elbette bu, sabredenler için daha hayırlıdır.” (en-Nahl, 16/126)
وَجَزٰٓؤُ۬ا سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهَاۚ
“Bir suçun karşılığı, ona uygun(misl) bir cezadır. Ancak kim affeder ve arayı düzeltirse, onun mükâfatı Allah’a aittir. Şüphesiz o zalimleri sevmez.” (eş-Şûrâ, 42/40)
ذٰلِكَۚ وَمَنْ عَاقَبَ بِمِثْلِ مَا عُوقِبَ بِه۪ ثُمَّ بُغِيَ عَلَيْهِ لَيَنْصُرَنَّهُ اللّٰهُۜ اِنَّ اللّٰهَ لَعَفُوٌّ غَفُورٌ
“İşte böyle kim kendisine karşı işlenen suça uygun (misl) ile karşılık verir sonra yine suça maruz kalırsa, elbette Allah ona yardım eder. Şüphesiz ki Allah çok affedendir, çok bağışlayandır.” (el-Hac, 22/60) سَيِّئَةٍ kelimesi “kötülük” anlamına gelmekte ve birlikte kullanıldığı yere göre hem suç hem de ceza anlamında kullanılmaktadır. Zira suç, mağdur açısından bir kötülük olduğu gibi, suçun karşılığında öngörülen yaptırım da fail açısından suçun karşılığı olan bir kötülük olmalıdır. Bu noktada âyette suç ile ceza arasındaki ilintiyi sağlayan ve “suça göre, suça uygun, suçun benzeri, misli” şeklinde ifade edebileceğimiz مِثْلُهَاۚ kelimesinin önemli bir fonksiyon icra ettiğini belirtmeliyiz.
Söz konusu âyetlerde suç ile ceza arasındaki bağlantının “misl” kelimesi ile yapılması son derece dikkat çekici ve anlamlıdır. Zira söz konusu kelime, cezanın nasıl belirleneceği konusunda suçu referans gösteren işlevinin dışında, taşıdığı anlam itibariyle de suç ile ceza arasındaki ilişkinin çok yönlü olmasını sağlamaktadır. Zira “misl” kelimesi mutlak olarak kullanıldığında sadece bir açıdan değil, her yönü ile birbirinin dengi olan ve biri diğerinin yerine geçen iki şey arasında kullanılmaktadır.50 “Misl” kelimesinin kullanılmadığı diğer âyetlerde yer alan “Yaptıklarınızdan başka bir şeyle mi cezalandırılıyorsunuz?”51 ve “Şuç işleyenler ancak yaptıklarıyla cezalandırılırlar.”52 şeklindeki ifadeler diğer âyetlerde “misl” kelimesi ile oluşturulan anlamı, açıklayıcı bir tarzla ayrıntılı hale getirmektedir. Bütün bunlar suç ile ceza arasında biri diğerinin yerini tutan, onun yerine geçen çok yönlü bir denkliğin, uygunluğun varlığını zorunlu kılmaktadır. Buradan hareketle İslâm ceza felsefesine göre verilecek cezanın suça eşit ve denk bir yaptırım olmasının gereğine vurgu yapabiliriz. Aralarında fazla veya eksik şeklinde bir orantısızlık olmamalıdır, yoksa adalet gerçekleşmiş olmaz. Bu nedenle suçla ceza arasındaki eşitsizlik ve haksızlıktan kaçınılması önemle vurgulanmıştır. Buna karşın bazı yazar ve hukukçular, İslâm ceza hukukunda suçla ceza arasında bir eşitlik, denge ve orantı bulunmadığını, cezaların, bünyesinde acı ve işkence barındıran son derece sert müeyyideler olduğunu dolayısıyla İslâm ceza hukukunda bahse konu cezaların âdil olmayıp zalimane olduğunu iddia etmişlerdir.53
Bu iddia ya da kanaat özü itibariyle nesnel bir yaklaşım biçimi ihtiva etmeyip, iddia sahiplerinin sadece cezayı öne çıkarıp işlenen suçun bireysel ve toplumsal bağlamda hangi ölçüde tehlike intaç ettiğini göz önünde bulundurmamalarından kaynaklanmaktadır. İşlenen suç ile cezanın birlikte değerlendirilmesi durumunda suçlarla cezalar arasında adalet bağlamında dengenin bulunduğu ve bu cezaların da âdil olduğu görülür.54
İslâm’da suç ve ceza dengesi adaletin bir gereğidir. Suçluya işlemiş olduğu suçun kanunda/hukuk normunda belirtilen ceza dışında herhangi bir yaptırım uygulanmaz. Cezalarda suçun tipi, kanundaki tanımı şüphesiz uygulanacak cezanın belirlenmesinde ehemmiyet arz etmektedir. Kanunilik ilkesi çerçevesinde suçlunun taşımış olduğu kasıt ve suçun işleniş biçimi, kanunda belirtilen cezanın alt ve üst sınırlarının takdirinde etken olmaktadır. Ancak her halükârda suçun tanımı ve karşılığında uygulanacak ceza alt ve üst sınırları ile kanunda yer almak durumundadır. Kanun koyucu ortaya çıkan her yeni suç için cezalar ihdas ederken, kişisel bir tasarrufta bulunmaksızın suçun ortaya çıkardığı hak ihlalleri, failin amacı, sıfatı, suçun ağırlığı, işleniş şekli vb. kriterleri göz önünde bulundurarak suç odaklı bir ceza tespiti yapar. Dolayısıyla, bu görevi üstlenen kişiye kanun koyucu demek aslında mecazi anlamdadır. Zira cezanın sınırlarını belirleyen, kanun koyan suçun bizzat kendisidir. 55
Tabiatı itibariyle her ceza ıslah, önleme ve caydırıcılık gibi amaçlara matuf olduğunda acı, elem ve şiddeti muhtevidir. Bir başka ifadeyle İslâm hukukunda suçun şiddeti belirlenirken, mağdura verdiği hasar ile üçüncü şahıslara ve sosyal dokuya verdiği zarar göz önünde bulundurulmuş ayrıca İslâm’ın değer hükümlerini ihlal derecesi dikkate alınmıştır.56 Fiillerin tehlike derecesi farklı olunca cezaların da farklı olması zorunludur. Adalet ve hakkaniyet bunu gerekli kılmaktadır. Söz gelimi, zina suçu ile silahla öldürme, sövme (şetm) ile zina iftirası; bir lokma çalma ile kıymetli bir malı çalma gibi fiillerin biri birine denk tutulması mümkün değildir. Bundan dolayıdır ki, bahse konu suçların cezaları adaletin gereği farklı miktarlarda tayin edilmiştir. Şu kadar var ki, bu cezaları tayin yetkisi insanlara bırakılmamıştır. Kaldı ki, ceza miktarları insanların inisiyatifine bırakılmış olsaydı herkes kendi görüş, eğilim, duygu ve kanaati doğrultusunda bir belirleme cihetine gidecek, bu da ihtilafları olabildiğince derinleştirecektir. Bu sebeple dini normlarda yalan söz karşılığı idam veya dilin kesilmesi; zina karşılığı iğdiş etme, hırsızlık karşılığı idam cezası tanzim edilmemiştir. Rahmetinin bir yansıması olarak Hz. Allah, insanları bu külfetten kurtararak her bir suç için uygun ve engelleyici bir ceza türü tayin etmiştir.57
Kısas cezalarında suçla ceza arasındaki orantı ve denklik somut olarak görülmektedir. Gerekli şartların bulunması ve taşınması durumunda faile, mağdura karşı işlemiş olduğu suçun misliyle ceza infaz edilir. Masum birinin hayat hakkına karşı kasten suç işlemiş kimseye nasslarda öngörülen ceza infaz edilir. Ta’zîr cezalarında da durum böyledir. Çünkü bu cezalar, işlenen suça göre farklılık arz eder.58
Allah (kamu) hakkı olarak uygulanması gereken miktarı belli cezalara had cezaları denilmektedir. 59 İslâm hukukunda farklı tasnifler olmakla beraber genelde zina, kazf, içki içme, hırsızlık, irtidâd, yol kesme ve silahlı soygun, tartışmalı olmakla birlikte meşru (yasal) düzene isyan suçlarının karşılığında uygulanan cezaları, had cezaları olarak kabul edilmektedir.60 Bu suçların karşılığında uygulanan cezaların miktarları Şari’/kanun koyucu tarafından belirlenmiştir. Bahse konu suçlarla karşılığında uygulanan cezalar arasında maddi açıdan denklik aranması isabetsiz sonuçları beraberinde getirecektir. Söz gelimi zina suçu karşılığında recm veya celde cezasının öngörülmesi, zinanın oluşturduğu maddi zarardan ziyade bireysel, toplumsal ve kamusal bağlamda ortaya çıkardığı manevi sonuçlar açısından adalete uygunluğu irdelenmesi gerekir. Bunun yanısıra kanun koyucu tarafından konulmuş cezanın, ispat, yargılama ve infaz süreçlerinde normun maksadına uygunluğunun gözetilmesi, mağdurun kişilik haklarının zedelenmemesi, ceza-adalet dengesi bakımından gözetilmesi ve aranması gereken yegâne şarttır. Dolayısıyla, ceza ile mağdurun uğradığı zarar arasında doğrudan bir orantı görülmemekle birlikte, iyice düşünüldüğünde burada da bir suç ve ceza dengesi olduğu görülecektir. Haddi gerektiren suçlar ve cezalar arasındaki denklik maddî ve hissedilir miktarlarda değil, suçun doğurduğu haksızlıkla öngörülen ceza arasında aranır. Bu nedenle meselâ hırsızlık suç ve cezası arasında denklik olmadığı şeklindeki bir kanaat isabetli değildir. Çünkü bu ceza yalnız malın mukabili değil, gizli bir hıyanet ve izzet-i ilâhiyyeye dokunan sirkat fiilinin cezasıdır. 61
5. SUÇA CEZA UYGULANMASININ AMAÇSAL PERSPEKTİFİ
Doktrinde cezanın amacı genel olarak iki temel görüşle açıklanmaktadır. Bunlardan ilki olan mutlak adalet teorisine göre, cezanın belirli, özel bir amacı olmayıp esasen kendisi bir amaçtır. Ceza yapılanın karşılığı olarak zorunlu ve yapılana eşittir. Cezanın anlamı failin topluma karşı gerçekleştirdiği fiil sebebiyle bir karşılık görmesi, acı ve ıstırap duyması, kötülüğe karşı olarak uygulanması, kusurlu hareketin bedelinin ödetilmesidir. Faydacı teori olarak ifade edilen diğer anlayış ise, cezanın suç işlemeyi önleme amacına yönelik bulunduğunu savunmaktadır. Bu anlayışa göre gerek uygulandığı kişi gerekse toplum üzerinde, gelecekte bir yarar sağlayacağı için ceza verilir. Bu iki yaklaşımın diğer bir anlatım şekli, adaletçi anlayışa göre ceza geçmişe yöneliktir ve geçmişte işlenen bir kötülük nedeni ile ceza verilir. Cezanın geleceğe yönelik olduğunu savunan yararcı yaklaşıma göre ise gerek uygulandığı kişi gerekse toplum üzerinde gelecekte bir yarar sağlayacağı için ceza verilir. Bu noktada her iki ekolün belli bir noktada buluşturulması şeklinde uzlaştırıcı teori olarak bilinen bir diğer anlayıştan da söz etmek gerekir.62
Ceza, doğal olarak bir suçun karşılığıdır. Bundan dolayıdır ki, kanunda suç olarak tanımlanmayan herhangi bir davranış veya fiile ceza verilemez. Bu konumdaki davranış veya eylemler, ancak diğer düzen kurallarına aykırı bir fiil olarak görülebilir. Günah sayılabilir, ahlâken kusur olarak görülebilir veya örf-adet kurallarına göre ayıp kabul edilebilir. Cezanın ağırlığı da suçun niteliğine göre değişir.
Suç ve suçluluk çeşitli açılardan değerlendirilmiştir. Eric Hoffer suçluları faydalı, toplum lehine kullanılabilecek unsurlar olarak görür. Onları, kitle hareketleri ve ideolojik akımlar için bir insan kaynağı olarak kabul eder. Ona göre, suçluya karşı bir şefkat duygusu vardır ve bütün kitle hareketleri suçluyu kazanmak için onun etrafında devamlı kur yaparlar.63 İslâm hukuku açısından bakıldığında suçluların varlığının ya da suç işlemenin bir yönüyle olumlu bir kazanım gibi değerlendirilmesi isabetli değildir. Zira işlenen suç, birey olarak sadece suçluyu değil etki alanı itibariyle toplumun diğer kesimlerini de bir şekilde ilgilendirmektedir. Güvenlik, aile bireylerinin mağduriyeti, mağdurun uğramış olduğu maddî ve manevî kaybın telafi edilip edilememesi açısından bakıldığında bahse konu yaklaşımın isabetli olmadığı gözükecektir. Ancak suçlulara uygulanan cezaların suç işlemeye teşebbüs edecek sair kimseler açısından caydırıcı bir işleve sahip olduğu ifade edilebilir. Zaten hemen her hukuk sisteminde suçluları cezalandırmanın amaçları arasında cezaların önleyici fonksiyonundan söz edilmektedir. Nitekim Kur’ân-ı Kerim’de çeşitli cürümler/suçlar sebebiyle helak edilen/cezalandırılan toplumların hayat hikâyelerinin aktarılmasının gerekçesi gelecek nesillerin benzeri suçları işlemekten alıkonulmasına müstenittir. Nitekim Hûd suresinde kavimlerin cezalandırılmalarına ilişkin âyetler sıralandıktan sonra, “İşte bunda, ahiret azabından korkanlar için elbette bir ibret vardır.”64 buyurulmak suretiyle cezaların ibret/önleyici amacına vurgu yapılmaktadır.
Sosyolojik görüş, suçu sosyal yapı ile ilişkilendirerek izah eder. Sosyal sistemlerin yapılarını oluşturan sosyal statüler (sosyal mevkiler) gereği kişi toplum hayatında belirli rolleri oynamak durumundadır. Kişinin işgal ettiği statü, sosyal mevki ve bunlara bağlı roller ise, amaçlarını gerçekleştirebilecek araçları ona sağlar veya sağlayamaz. Bu kişinin hukukî araçlarla amaçlarına ulaşamaması, onun suç davranışına başvurmasına sebep olmakta böylelikle suç, amaçlara ulaşmak bakımından bir tür seçenek olmaktadır.65 Bu yaklaşım İslâm hukuku açısından değerlendirildiğinde, kişinin hukukî araçlarla amacına ulaşamaması durumunda suç kabul edilen bir davranış ya da eylem ile amacına ulaşmasının dini/hukuki açıdan temellendirilmesi mümkün değildir. Zira ihkak-ı hak kabilinden bireysel eylemler sonucu itibariyle meşru değildir. Böylesi bir yaklaşımın benimsenmesi beraberinde kaotik, içinden çıkılmaz bir toplum düzensizliğini getirecektir. Bu sebeple kişilerin kendi konum ve güçlerini kullanarak bizzat hak alma yolunu seçmeleri, hukuk tarafından meşru/yasal bir davranış olarak kabul edilmez. Daha geniş bir ifade ile anlaşmazlıkların ve menfaat çatışmalarının hukuka bağlı kalınarak çözülmesi esastır. Bu itibarla ihtilâfların ortadan kaldırılmasında, fertlerin kendi güçlerini kullanmasına izin verilmez. Çünkü bu tür davranışlar, otoriteyi zaafa uğratır, asayişi sarsar, adaleti zedeler. Bu durum zulüm ve haksızlıkların yaygınlaşmasına neden olur ki, bundan hem toplum hem de bireyler zarar görür.66
Diğer taraftan ceza, toplu yaşamanın ortaya çıkardığı bir sonuçtur ve uygulanması, mutlaka kamu gücünü gerektirir. Mağdurun karşılık verme gücünün olmaması veya karşılık verirken ölçüsüz davranabilme ihtimalinin bulunması, cezayı takdir ve uygulama yetkisinin fertlerden alınarak topluluğa veya devlete verilmesini zaruri kılmıştır. Ayrıca karşılıklı intikam zincirinin uzayıp gitmemesi için “karşılık” sayılan müeyyidenin kişilerden bağımsız bir organa verilmesi de toplum faydasına daha uygun bulunmuş olmalıdır. “Ceza devlet tarafından verilen bir zarar veya kötülüktür (…) Cezanın özelliği o halde onun kamusal nitelikte bir zarar veya kötülükten ibaret bulunmasında, açıkçası ‘kamusal bir müeyyide’ olmasındadır.” Onu ferdî zarar ve kötülüklerden ayıran da bu “kamusallık” özeliğidir.67
Cezanın birinci fonksiyonu tabiî olarak hukukî fonksiyondur. Mağdura verdiği zarara karşılık, suçluya da bir zarar verilerek bedel ödetmedir. Böylece mağdurun ve toplumun adalet arzusu belli ölçüde tatmin edilebileceği gibi, aynı veya benzer suçu işlemeyi düşünen kişiler için de caydırıcı bir rol oynar. Bu ikinci fonksiyonu itibariyle cezaî müeyyide sosyal bir mahiyet taşır. Buna Bentham “hukukunun negatif fonksiyonu” adını verir ve bu fonksiyonu “İnsanların zararlı davranışlarını önlemek suretiyle topluma ıstırap veren durumları azaltmak” şeklinde ifade eder.68 Ona göre ceza, suçun suçluya sağladığı faydadan daha büyük bir zararı içine almalıdır ki suçların sayısı azalsın. Yani sadece suçluya bedel ödetme değil, onun yanında toplumun düzen ve huzuru da gözetilmektedir. Modern hukukta da cezanın “suçluluk tehlikesine karşı toplumsal bir savunma” olduğu anlayışı hâkimdir.69
Cezanın “toplumun düzen ve huzurunu korumak” şeklindeki sosyal fonksiyonu, ilkel topluluklardan modern topluma kadar bütün insan birliktelikleri için söz konusudur. Sosyal antropolog Wells bu fonksiyonla ilgili olarak klanlar hakkında şu bilgiyi verir: “Başka bir klana mensup bir kimse tarafından saldırıya uğrayan klan üyesini kendi klanında herkes birleşerek destekleyecek, intikam alacak veya tazminat ödenmesini talep edecektir. Sorun tatmin edici bir şekilde çözümlendiğinde de suçlunun klanının bütün üyeleri, işlenen suçtan sorumlu tutulacaktır. Burada karşılaştığımız prensip, aynı zamanda bireyin grubuyla aynîleştirilmesine iyi bir örnek olan kolektif sorumluluk prensibidir.”70
6. SUÇ-CEZA ARASINDA ADALETİ SAĞLAYAN DİNAMİKLER
İslâm ceza hukuku bazı suçlara, işlenen suçun benzeriyle (misliyle) ilintili bir ceza vererek, işlenen suçla verilen ceza arasında makul ve mantıklı bir denge kurmuştur. Bu sebepledir ki, küfür, hakaret veya iffete iftira suçlarına, dil kesme veya ölüm cezası vermediği gibi; zina suçuna da organ kesme veya iğdiş etme cezası vermemiştir. Ayrıca ufak darbeyle işlenen müessir fiillere kılıçla kesme cezası; nisap miktarını aşmayan hırsızlık suçuna da el kesme cezası vaz’ etmemiştir. Yani her bir suç için ayrı ayrı, uygun ve dengeli cezalar koymuştur.71Buradan hareketle, iffete iftira suçundan hüküm giymiş bir kimseye sözü söylediği araç bağlamında dilinin kesilmesinden ziyade işlenen suçun zina suçuyla ilintili olması hasebiyle zinaya öngörülen bir ceza türü olan celde cezası öngörülmüştür. Keza bir başkasıyla yasak ilişki yaşayan suçluya, kendisiyle veya yakınlarıyla benzer ilişki kurulma cezası verilmemiş, suçun zevkle ilintisi olması hasebiyle acı verici bir bedenî yaptırım olan celde cezası öngörülmüştür. Yine tembellik yaparak gayrı meşru yollarla zengin olmak ve meccanen bir hayat sürmek için hırsızlık yapana, bu işte vasıta olarak kullandığı elinin kesilmesi cezası verilmiştir.72
Suç ve ceza arasındaki denge, adaletin bir gereğidir. Bu dengenin sağlanması suç ve cezanın çeşitli safahatını muhtevidir. Şimdi kısaca bunlara değineceğiz.
6.1. Yargılamada adalet
İspat vasıtaları (deliller ve şahitler), hâkimin tavır ve tutumu açısından ve yargılamada adaleti tesis için önem arz etmektedir. İspat vasıtalarının göz önünde bulundurulması, suçun tespiti gibi suça ve cezaya etkisi bakımından her zaman hukukun dolayısıyla adaletin bir gereğidir. Çünkü Hz. Peygamber; “Elinizden geldiği ölçüde Müslümanlara had cezalarını uygulamayın. Eğer suçlu için (ceza infazı dışında) bir seçenek varsa, onu serbest bırakın. Çünkü yetkilinin suçluyu afta yanılması, ceza uygulamada yanılmasından daha hayırlıdır.”73 buyurmaktadır. Buna göre delillerin aşınması, tanıkların geçerli bir sebep bulunmaksızın şahitliklerini gizlemeleri ve makul süre içinde suçu yetkili mercilere bildirmemeleri dikkate alınmaksızın suçlunun cezalandırılması, uygulamada telafisi güç sonuçlara yol açabilir. Bu itibarla yargılama süreçlerinin titizlikle takibi gerekmektedir.
Yargılamada adalete güzel bir örnek olması açısından Hz. Ömer’e ilişkin şu hadise oldukça dikkat çekicidir. Bir defasında halife Ömer ile anlaşmazlığa düşen Ubey b. Kâʼb, Ömer’e dava açmıştı. Duruşmanın hâkimi Zeyd b. Sâbit idi. Duruşmaya gelen Ömer’e Zeyd’in saygı göstererek yerinden kalkması üzerine halife Ömer “Senin bu tavrın yapmış olduğun ilk adaletsizliğindir.ˮ diyerek, davacı Ubey’in yanında oturdu. Ubey’in iddiasını destekleyecek nitelikte bir delili yoktu. Ömer de iddiayı reddettiği için adet üzere davacı, Ömer’in yemin etmesini istedi. Dava edilenin Emîrul-mü’minîn makamında olması hasebiyle, Zeyd, Ubey’den bu hakkından feragat etmesini rica etti. Bu defa taraf tutulmasına canı sıkılan Ömer, Zeyd’e hitaben: “Eğer senin nazarında Ömer ile herhangi bir adam eşit değillerse hâkimlik makamına layık değilsin.” dedi.74 Bu tavır ve tutum, yargılama hukukunda hâkimin tarafsızlığı bağlamında oldukça dikkat çekici bir örnektir.
6.2. Cezaların Uygulamasında adalet
Cezalandırmada adaletli bir hükmün verilebilmesi için vazgeçilemeyecek unsurlardan biri suç-ceza arasındaki uygunluğu tesis etmektir. Kur’ân’da ceza beyan eden âyetler incelendiğinde suç-ceza uygunluk ilkesinin gözetildiği görülecektir. Diğer yandan Kur’ân’da suç-ceza uygunluğunun genel olarak şu üç yönden gözetildiğini görmekteyiz. Bunlardan birincisi suç-ceza arasında miktar/ölçü itibariyle denklik, ikincisi suç-ceza arasında şekil/vasıf itibariyle denklik, üçüncüsü ise suçta gözetilen hedef/amaç itibariyle cezada denkliktir. Bu denklikten bazen biri bazen de daha fazlası suç-ceza arasında görülebilir.75 Burada adaletin sağlanabilmesinde çok önemli bir yere sahip olan eşitlik ilkesi gündeme gelmektedir. İslâm ceza hukukunda, kanun önünde herkesin eşitliği diğer bir ifadeyle cezaların genelliği temel esastır. Yukarıda da belirtildiği üzere, fertlerin sosyal statüleri, renk ve milliyetleri, Şâri’ (kanun koyucu) tarafından konulan hükümler karşısında ayrıcalık sebebi olamaz. Bu prensip gereği, İslâm ceza hukukunda hiçbir şahıs ya da zümreye, dokunulmazlık veya ayrıcalık hakkı tanınmamıştır.76
İslâm dini, başlangıçtan itibaren bütün insanların eşit olduğunu, üstünlüğün ancak takvada bulunduğunu,77 takvanın da adaleti sağlamakla gerçekleştiğini78 belirterek bütün kurumlarını adalet temeline oturtmayı hedeflemiştir. Hz. Peygamber ve ashap devri bu çizgideki uygulama örnekleriyle doludur. Nakledeceğimiz şu olay, İslâm’da cezaların uygulamasında ayrıcalığın gözetilmediğinin en belirgin örnekleri arasında yer almaktadır. Mekke’nin fethi esnasında, soylu bir kadın hırsızlık yapmış ve had cezasına mahkûm olmuştu. Bu kadının affedilmesi için yakınları, Peygamber’in (s.a.s.) sevdiği bir kişi olan Üsâme b. Zeyd’i (ö. 52/674) aracı kıldılar. Üsâme, Hz. Peygamber ile konuştu ve şu cevabı aldı: “Üsâme! Seni, Allah’ın koymuş olduğu herhangi bir cezanın uygulanmaması için aracılık yapar görmeyeyim.” Resûlullah (s.a.s.) sözlerine sonra şöyle devam etti: “Şüphesiz sizden önceki milletlerin helak edilmesinin başlıca sebeplerinden birisi, içlerinden asil (soylu) bir kişi hırsızlık yaptığında onu (cezadan) affetmeleri, zayıf birisi hırsızlık yaptığında ise, ona ceza uygulamalarıdır. Allah’a yemin olsun ki, eğer hırsızlık yapan Muhammed’in kızı Fâtıma (ö. 11/632) dahi olsa, onun da elini keserdim.”79 Bilinen meşhur hadis kaynaklarında yer almamakla birlikte bazı eserlerde nakledilen ve çok yaygın olan “İnsanlar bir tarağın dişleri gibi eşittir.”80 hadisi ile Peygamber (s.a.s.), insanların hukuk önünde eşitliğini en güzel şekilde dile getirmiştir. Başka bir olayda da kısas uygulamasında hür-cariye ayrımı yapmamış, bunu yadırgayan sahabilere kısasın Allah’ın hükmü olduğunu hatırlatmıştır.81
Sonuç olarak ifade etmek gerekirse, İslâm ceza hukukunda eşitlik başka bir ifadeyle cezaların genelliği temel prensiplerdendir. Cezaların uygulanmasında suç faillerinin sosyal statü, milliyet, ırk-renk vb. durumları, ayrıcalık sebebi değildir. Hukuk önünde herkes eşittir. Hiçbir kimsenin, işlediği suçlara karşılık dokunulmazlığı veya başkalarına karşı ayrıcalığı yoktur. Bu da cezalarda adaletin sağlanmasında önemli bir noktadır.
6.3. Ceza infazında adalet
İslâm, ceza infaz edilirken suçlunun hak ettiği cezanın dışında başka cezaya çarptırılmamasını ve mukabele bil-misil prensibince de olsa şahsa işkence edilmemesi gerektiğini her fırsatta vurgulamıştır. Zulüm yapanın düşman olması durumunda bile aynı şekilde karşılık vermenin caiz olmadığı İslâm tarihinde yaşanan çeşitli olaylarda görülmektedir. Nitekim Hz. Peygamber’in Uhud savaşı günü amcası Hz. Hamza’ya yapılan işkenceyi görünce bir gün imkân bulması halinde müşriklerden otuz kişiye aynısını yapacağına dair yemin etmesi üzerine âyet nazil olmuş, bu âyetin gereği olarak Hz. Peygamber yeminini bozmuş, bunun sonucunda kefaret ödemiştir. Ayrıca Abdullâh b. Âmir, bir savaş sonrasında Hz. Ebû Bekir’e bir patriğin başını getirdiğinde Hz. Ebû Bekir bunu hoş karşılamamış, Abdullâh’ın onların da Müslümanlara böyle yaptığını söylemesi üzerine Hz. Ebû Bekir: “Farslarla Bizanslıları mı örnek alacağım?” karşılığını vermiştir. Anılan bu iki örnek, İslâm’ın cezalar konusunda ne kadar insancıl bir vasfa sahip olduğunu gün yüzüne çıkarmaktadır.82
Bir cezanın tabiatında suçluyu bir kısım yoksunluklara ve mahrumiyete maruz bırakma vardır. Durum böyle olunca cezanın ister istemez, belli ölçüde ızdırap verici, acı çektirici ve bastırıcı nitelik taşıması gayet doğal bir durumdur. Zaten cezanın esas karakteri ve konuluş amacı da acı verici olmasıdır. Istırap vermeyen cezadan söz etmek, karanlık ışıktan veya soğuk ateşten söz etmek gibidir. Yani kısaca ifade etmek gerekirse, acı ile cezanın bir olguyu tamamlayan ayrılmaz iki rükün olduğu söylenebilir.83 Meseleye suçluya işkence yapmama prensibinden bakıldığında İslâm gerek sorgu gerek duruşma gerekse bu cezaları uygulama esnasında kesinlikle suça takdir edilenden fazlasını öngörerek suçluya işkence etmemiştir. Zira insanın hayatı dokunulmaz olduğu kadar organları da dokunulmazdır. Bu kaide gerek âyetlerde gerekse hadislerde vurgulanmış, işkence kesinlikle yasaklanmıştır. Hz. Peygamber duruşma esnasında hırsızlık yaptığını itiraf edene: “Sanmam ki, sen çalmış olasın!”84 buyurarak suçlu üzerinde psikolojik baskı kurmanın doğru olmadığına, dolayısıyla işkence yapmaya mahal bırakılmaması gerektiğine işaret etmektedir. Nitekim İbn Ömer’in rivayet ettiği; “Aç bırakılan, tehdit edilen veya bağlanan/tutuklanan kimsenin kendi aleyhine ikrarına güvenilmez.” hadisine istinaden Serahsî, hapis, işkence ve baskı suretiyle ikrara zorlanan kimsenin ikrarının hukuki bağlamda sonuç doğurmayacağını ifade etmiştir.85 Bu konuda Hz. Peygamber: “Allah her şeye karşı güzelliği vacip kılmıştır. Bu sebeple, öldürürseniz o öldürmeyi güzel yapınız.”86 buyurarak cezalandırma esnasında suçluya işkence edilmemesi gerektiğini vurgular. Nitekim “Erkek müminlerle kadın müminlere işlemedikleri günahtan dolayı eza (işkence) edenler muhakkak bir yalan ve apaçık bir günah yüklenmişlerdir.”87 âyeti ile “Ganimette hainlik yapmayınız, verdiğiniz sözleri bozmayınız. Burun ve kulak kesmek, yüz dağlamak ve göz oymak gibi organları keserek işkence etmeyiniz.”88 hadisi bu konuya matuftur. Keza İslâm, suçlunun cezalandırılırken izzet ve şerefini korumak ve onurunu lekelememek için gerekli ihtimamı göstermiş, bu konuda adeta insanlığa örnek olmuştur. Mesela; ta‘ziren öngörülen celde cezasının bir sopa ile uygulanmasının, bu uygulama esnasında mahkûmun yüz, baş gibi hassas yerlerine vurulmamasına özen gösterilmesi benimsenmiştir. Fukaha ta’zir cezasının uygulama yöntemi konusunda hemen her birinin bir usul ve yöntem önerdiği görülmektedir. Nitekim klasik fıkıh kaynakları konuya ilişkin oldukça ayrıntılı bilgi vermektedir.89 Bu sebeple celde/sopa cezasının infazının nizami kurallar çerçevesinde icrası, tamamen suçlunun onurunu koruma amacına matuftur. İşlenen suçun karşılığı olan cezanın tatbiki esnasında suçluya karşı takınılması gereken tavırların, kınama ve eleştirilerin yapıcı tarafına karşılık bir de yıkıcı tarafları olduğu muhakkaktır. Yapıcı olanlar daha çok suçlunun bir daha aynı fiili işlememesi, durumunu düzeltmesi ve tövbe etmesine yönelik tavırlar olarak zikredilebilir. Mesela; içki içme suçuna öngörülen had cezasının uygulanışında içki içmeyi itiyat haline getiren bir şahsa had cezası uygulandıktan sonra bazı sahabîlerin: “Allah ona lanet etsin!” demeleri üzerine Hz. Peygamber’in: “Ona lanet okumayın, Allah’a yemin olsun ki, onun Allah’ı ve Resulü’nü sevdiğini biliyorum.”90 buyurması, bu türden bir tavırdır. Hz. Peygamber’in böyle bir tavır takınmasının amacı, suçlu üzerinde olumsuz bir psikolojik baskı oluşturulmasını engellemek, suçluya karşı daha yumuşak ve ılımlı bir üslup kullanılmasını isteyerek bir daha aynı fiili irtikâp etmemesini sağlamak ve tövbe etmeye teşvik etmektir. Ayrıca cezanın infazında suçluya acımama,91 aşırıya kaçarak suçluya işkence yapmama,92 infazı en güzel şekilde icra etmede de suçluya karşı takınılan yapıcı tavırlardan sayılabilir.
SONUÇ
İçeriğini doldurma ve uygulama noktasında farklı algı ve anlamalar olsa da adalet kavramı, başlangıçtan günümüze değin hemen her din ve düşünce sisteminin oturduğu ana zemini teşkil etmiştir ya da bu iddia hemen hepsinin temel vazgeçilmezi olmuş ortak değerlerden biridir. Adalet, toplumu teşkil eden bireylerden tutun da milletler arası ilişkilere varıncaya dek olmazsa olmazlardandır. Bütün ilişkilerin hukuksal ve ahlakî bağlamda meşruiyet kazandığı zemin, şüphesiz adalettir. Bireysel ve toplumsal ölçekte adaletin gözetilmemesi durumunda, ülkenin sosyal ve hukuksal düzeninde kaos yaşanacağı açıktır.
Genellikle “herkese hak ettiğini vermek” şeklinde tanımlanan, lâkin ona temel vasfını veren özün ne olduğu konusunda farklı görüşler bulunan adalet, hukukun vazgeçilemez temel öğesidir. Hukuk ise, bütün kural ve hükümleriyle adaleti sağlamak için vardır. Adaletsiz hukukun, nitelik ve kaynakları her ne olursa olsun gerek bireysel gerekse toplumsal huzur ve güveni temin etmesi mümkün değildir. Adalet fikri hiç şüphe yok ki, hürriyet, eşitlik, ahde vefa, güvenlik, mütekabiliyet ve menfaat gibi toplumsal ilişkilerin çerçevesini belirleyen kavramlar üzerine inşa edilir.
Varlık sebeplerinden birisi de insanlar arasında adaleti ikame amacına matuf olan İslâm dini, suçlar karşılığında uygulanan cezaların hemen her safhasında adaletin gözetilmesini değişik vesilelerle ve uygulamalarla dile getirmiştir. Tarihsel süreçte bireysel bazı istisnai uygulamalar bir tarafa bırakılırsa suçun ispat, suçlunun yargılama ve ceza infazı aşamalarında adalet ilkesinin korunmasına her daim özen gösterilmiştir.
Gerçek şu ki; geçmişten bugüne hemen her toplumda işlenen suçlara karşı bir ceza öngörülmüştür. Cezanın amacı adaleti temine matuftur. Ancak bu aynı zamanda işlenen suça öngörülen cezanın suç-ceza dengesi açısından adaleti sağlayacak nitelikte olmasını gerekli kılar.
İslâm’da suç ve ceza dengesi adaletin bir gereğidir. Kur’ân ve Sünnet’te belirlenen kısas ve had cezaları, işlendiği sabit olan suçlar için verilmesi zorunlu olan, azaltma veya başka bir cezaya tahvil etme konusunda hâkime takdir hakkının verilmediği cezalardır. Bu cezaların haksız yere verilmesi telâfisi imkânsız yaralar açacağından ilgili naslar ve bu paralelde gelişen hukuk doktrini suçların oluşmasında, ispatında, cezayı düşüren sebepleri işletmede suçlu lehine titizlik göstermiş, şüphe ve tereddütten sanığın faydalanacağını genel bir ilke olarak benimsemiş, böylece cezalandırmada adaleti sağlamıştır.
Suçluya, işlemiş olduğu suçun kanunda/hukukta/hukuk normunda belirtilen ceza dışında herhangi bir yaptırım uygulanmaz. Tabiatı itibariyle her ceza ıslah, önleme ve caydırıcılık gibi amaçlara matuf olduğunda acı, elem ve şiddeti muhtevidir. Bir başka ifadeyle İslâm hukukunda suçun şiddeti belirlenirken, mağdura verdiği zarar ile üçüncü şahıslara ve sosyal dokuya verdiği zarar göz önünde bulundurulmuş, ayrıca İslâm’ın değer hükümlerini ihlal derecesi dikkate alınmıştır.
Kısas cezalarında suçla ceza arasındaki orantı ve denklik somut olarak görülmektedir. Dolaysıyla “adaletin en belirgin şekilde tezahür ettiği ceza türü kısastır” denilebilir. Çünkü suçluya infaz edilen ceza, failin mağdura verdiği zarar ve uyguladığı eyleme benzer/misl ve denk olmak zorundadır. Fail mağdurdan daha az ya da daha fazla zarara uğratılamaz.
Ta‘zîr cezalarında da durum böyledir. Çünkü bu cezalar, işlenen suça göre farklılık arz eder. Yetkili merci, uygulanacak cezada adalet ilkesini ve suç-cezaya ilişkin genel hukuk ilkelerini göz ardı ederek keyfi uygulamalarda asla bulunamaz.
Hadlerde ise ceza ile mağdurun uğradığı zarar arasında doğrudan bir orantı görülmemekle birlikte, iyice düşünüldüğünde burada da bir suç ve ceza dengesi olduğu fark edilecektir. Haddi gerektiren suçlar ve cezalar arasındaki denklik maddî ve hissedilir miktarlarda değil, suçun doğurduğu haksızlıkla öngörülen ceza arasında aranır.
KAYNAKÇA
Aclûnî, İsmâil b. Muhammed. Keşfu’l-hafâ ve muzîlu’l-ilbâs amme’ş-tehera mine’l-ehâdîs alâ elsineti’n- nâs. Beyrut: 1352.
Akşit, Cevat. İslâm Ceza Hukuku ve İnsani Esasları. İstanbul: 1976.
Altıntaş, Ö. Faruk. “Hukukun Kökeniyle İlgili Teorilere Genel Bir Bakış”. Ondokuz Mayıs Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 8 (1996): 221-238
Bardakoğlu, Ali. “Ceza”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi. 7: 475. İstanbul: TDV Yayınları, 1993.
------------. “Had”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi. 14: 547. İstanbul: TDV Yayınları, 1996.
Beccaria, Cesare. Suçlar ve Cezalar Hakkında. Çev. Sami Selçuk. İmge Kitabevi, 2010.
Behnesi, Ahmed Fethi. Es-Siyâsetü’l-cinâiyye fi’ş-şerîati’l-islâmiyye. Beyrut: 1984.
Buhârî, Muhammed b. İsmâil. el-Câmiu’-Sahîh. İstanbul: 1992.
Çalık, Etem. “İlkel Topluluktan Modern Topluma Geçiş Sürecinde Ceza-Adalet İlişkisi”, İnönü Üniversitesi Uluslararası Sosyal Bilimler Dergisi 1 (2016): 113-130.
Çağırıcı, Mustafa. “Adalet”. Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi. 1: 341-343. İstanbul: TDV Yayınları, 1993.
Çeçen, Anıl. Adalet Kavramı-Adalet Kavramının Göreliliği Üzerine Bir Deneme. Ankara: 2003.
Dönmezer, Sulhi. Kriminoloji. İstanbul: 1984.
Dönmezer, Sulhi - Erman, Sahir. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku. İstanbul: 1967.
Ebû Davûd. Süleyman b. Eş’âs es-Sicistânî. Sünenu Ebî Davûd. İstanbul: 1992.
Ebu Zehra, Muhammed. el-Cerîme ve’l-ukûbe fi’l-fıkhı’l-İslâmî. Kahire: 1998.
Erdoğan, Suat. “Kur’ân Sünnet Işığında Suç Ceza Uygunluğu”, Doktora tezi. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. İstanbul: 2014.
Erturhan, Sabri. İslâm Ceza Hukuku Etrafındaki Tartışmalar. İstanbul: Rağbet Yayınları, 2008.
-----------. “İnsan Onuru Bağlamında İslâm Ceza Hukukuna Genel Bir Bakış”, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi 21 (2013), 185-214.
Güriz, Adnan. Hukuk Felsefesi. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 2. Baskı. Ankara Üniversitesi Basımevi, 1987.
Hafızoğulları, Zeki. Ceza Normu-Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni. Ankara: 1987.
Hindî, Alâuddin Alî el-Muttakî b. Husâmuddîn. Kenzu’l-ummâl fî süneni’l-akvâl ve’l-ef’âl. Beyrut: 1993, I-XVIII.
İbn Kayyım, Şemsüddîn Ebû Abdillah Muhammed b. Ebi Bekr. I’lâmu’l-muvakkıîn an Rabbi’l-Âlemîn. Beyrut: ts.
İbn Kudâme, Ebû Muhammed Abdullah b. Ahmed b. Muhammed. el-Muğnî. Beyrut: ts.
İbn Mâce, Ebû Abdullah Muhammed b. Yezîd. Sünenü İbn Mâce. İstanbul: 1992.
İbn Manzûr, Cemaluddin Muhammed b. Mükerrem. Lisânü’l-Arab. Beyrut: 1968.
İbn Rüşd (el-Hafîd), Ebû’l-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed. Bidayetü’l-Müctehid ve Nihayetü’l-Muktesıd. İstanbul: 1985.
Kaya, Ali. “İslâm Hukukuna Göre Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak İhkâk-ı Hak”, Selçuk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 23/23 (2007): 115-133.
Kurtubî, Ebû Abdillâh Muhammed b. Ahmed el-Ensârî. el-Câmi’ li Ahkâmi’l -Kur’ân. Beyrut: 1965.
Müslim, Ebû’l-Huseyn Müslim b. Haccâc. Sahîhu Müslim. İstanbul: 1992.
Râzî, Fahruddin Muhammed b. Ömer b. Hasan. et-Tefsîru’l-Kebîr (Mefâtihu’l-Gayb). Kahire: 1953.
Serahsî, Şemsü’l-Eimme Muhammed b.Ahmed. Kitâbü’l-mebsût. Beyrut: 1978.
Şevkânî, Muhammed b. Ali. Neylü’l-evtâr fi şerhı munteka’l-ahbâr. Beyrut: ts.
Şiblî Numanî. Bütün Yönleriyle Hz. Ömer ve Devlet İdaresi. Çev. Talip Yaşar Alp. İstanbul: 2015.
Ûdeh, Abdülkadir. et-Teşrîu’l-cinâiyyü’l-İslâmî mukârenen bi’l-kânûni’l-vad’î. Beyrut: ts.
Polat, Murat. “İslâm Ceza Hukukunun Karakteristik Özelliklerinden Bazı Örnekler”. Amasya Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 9 (2017), 249-286.
Polat, Murat. İslâm Ceza Hukukunda Suç ve Ceza Dengesi. Ankara: 2019.
Taberî, Muhammed b. Cerîr. Câmiu’l-Beyân an Te’vili’l-Kur’ân, Dâru’l-Fikr. Beyrut: 1999.
Tirmizî, Muhammed b. Îsa. Sünenü’t-Tirmizî. İstanbul: 1992.
Yıldırım, Âdem. Kur’ân-Sünnet Işığında Cezanın Amacı. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Doktora tezi, İstanbul: 2013.
Yiğit, Yaşar. İslâm Ceza Hukuku Hükümlerinin Yürürlüğü. Ankara: 2012.
----------------. İslâm Ceza Hukukunda Şahsilik Prensibi. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Yüksek lisans tezi, İstanbul: 1993.
-----------------. “İslâm Ceza Hukukunda Eşitlik İlkesi ve Dokunulmazlık”, Kur’ân Mesajı İlmî Araştırmalar Dergisi Ocak, 13,14,15, (1999): 195-206.
---------------. “İslâm Ceza Hukukunda Kanunilik İlkesi ve Kanunu Bilmemenin Cezalara Etkisi”. Diyanet İlmî Dergi 36/1 (Ocak 2000): 55-84.
Zeydân, Abdülkerîm. Mecmûatü bühûsi’n-fıkhıyye. Beyrut: 1986.
1 ed-Duhâ, 93/3-7.
2 er-Rahmân, 55/7-8.
3 Ö. Faruk Altıntaş, “Hukukun Kökeniyle İlgili Teorilere Genel Bir Bakış”, Ondokuz Mayıs Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 8 (1996): 220.
4 el-Bakara, 2/143.
5 Mustafa Çağırıcı, “Adalet”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, (İstanbul: TDV Yayınları, 1988), 1: 341.
6 İbn Cerîr et- Taberî, Câmiu’l-Beyân an Te’vîli’l- Âyi’l-Kur’ân, (Beyrut: 1999), 2: 9.
7 Râzî, et-Tefsîru’l-Kebîr, (Kahire: 1953), 4:108; Kurtubî, el-Câmi’ li Ahkâmi’l Kur’ân, (Beyrut: 2013), 2:433.
8 el-A’râf, 7/159.
9 en-Nûr, 24/48-51.
10 Çağırıcı, “Adalet”, 1: 341.
11 Anıl Çeçen, Adalet Kavramı-Adalet Kavramının Göreliliği Üzerine Bir Deneme, (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2015), 30.
12 Etem Çalık, “İlkel Topluluktan Modern Topluma Geçiş Sürecinde Ceza-Adalet İlişkisi”, İnönü Üniversitesi Uluslararası Sosyal Bilimler Dergisi 5/1:118.
13 Çalık, “İlkel Topluluktan Modern Topluma Geçiş Sürecinde Ceza-Adalet İlişkisi”, 118.
14 Çalık, “İlkel Topluluktan Modern Topluma Geçiş Sürecinde Ceza-Adalet İlişkisi”, 119.
15 Murat Polat, İslâm Ceza Hukukunda Suç ve Ceza Dengesi, (Ankara: Astana Yayınları, 2019), 33.
16 Polat, İslâm Ceza Hukukunda Suç ve Ceza Dengesi, 33.
17 Suat Erdoğan, Kur’ân Sünnet Işığında Suç Ceza Uygunluğu, (Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul: 2014), 35-36.
18 Erdoğan, Kur’ân Sünnet Işığında Suç Ceza Uygunluğu, 36.
19 el-Bakara, 2/35.
20 Abdulkadir Ûdeh, et-Teşrîu’l-Cinâiyyü’l-İslâmî, (Beyrut: ts.), 1: 111; Ebû Zehra, el-Cerîme, (Kâhire: 1998), 169.
21 Cevat Akşit, İslâm Ceza Hukuku ve İnsani Esasları, (İstanbul: 1976), 42; Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, (İstanbul: 1976), 1, 316.
22 Ali Bardakoğlu, “Ceza”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, (İstanbul: TDV Yayınları, 1993), 7: 475.
23 Yaşar Yiğit, İslâm Ceza Hukuku Hükümlerinin Yürürlüğü, (Ankara: Sistem Yayıncılık, 2012), 18.
24 el-Bakara, 2/275; en-Nisâ, 4/22-23; en-Mâide, 5/95; en-Enfâl, 8/38.
25 İsrâ, 17/15.
26 Yaşar Yiğit, “İslâm Ceza Hukukunda Kanunilik İlkesi ve Kanunu Bilmemenin Cezalara Etkisi”, Diyanet İlmî Dergi 36/1 (2000): 58.
27 el-Mâide, 5/33.
28 Yaşar Yiğit, İslâm Ceza Hukuku Hükümlerinin Yürürlüğü, 41; Bardakoğlu, “Ceza”, 7: 475.
29 el-En‘âm, 6/164; Fâtır, 35/18; en-Necm, 53/38-39.
30 Ebû Dâvûd, “Diyât”, 2; İbn Mâce, “Diyât”, 23.
31 İbn Mâce, “Diyât”, 26.
32 Bilgi için bkz. Yaşar Yiğit, İslâm Ceza Hukukunda Şahsilik Prensibi, (Yüksek Lisans Tezi, İstanbul: 1993).
33 el-Hucurât, 49/13.
34 el-Mâide, 5/8.
35 Buhârî, “Ḥudûd”, 11-12; Ebû Dâvûd, “Ḥudûd”, 4.
36 Müslim, “Ḳasâme”, 5.
37 eş-Şûrâ, 42/40.
38 el-Bakara, 2/194.
39 Bardakoğlu, “Ceza”, 7: 475
40 Bentham (Nakleden: Ebu Zehra, el-Cerîme ve’l-Ukûbe fi’l-Fıkhı’l-İslâmî), (Kahire: 1998), 2: 36.
41 Beccaria, Suçlar ve Cezalar Hakkında, trc. Sami Selçuk, (Ankara: İmge Kitabevi, 2010), 45.
42 Polat, Murat, İslâm Ceza Hukukunda Suç-Ceza Dengesi, 1.
43 Tirmizî, “Ḥudûd”, 2; Şevkânî, 7: 118.
44 Buhârî, “Meẓâlim”, 30; Tirmizî, “Siyer”, 38.
45 Tirmizî, “Diyât”, 14.
46 İbn Mâce, “Diyât”, 25.
47 Ebû Dâvûd, “Cihâd”, 120, 122.
48 Bkz. Buhârî, “Ḥudûd”, 15, “Diyât”, 7; Ebû Dâvûd, “Diyât”, 10, 14.
49 Bardakoğlu, “Ceza”, 7: 476.
50 İbn Manzûr, Lisânü’l-Arab, (Beyrut: 1968), 11: 610.
51 el-Kasas, 28/84.
52 en-Neml, 27/90.
53 Bilgi ve değerlendirmeler için bk. Dönmezer ve Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, 2: 566; Önder Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, 486; Erturhan, Sabri, İslâm Ceza Hukuku Etrafındaki Tartışmalar, (İstanbul: Rağbet Yayınları, 2008) 160.
54 Ebû Zehra, el-Cerîme, 47; Abdülkerim Zeydân, Mecmûatü bühûsi’n-fıkhıyye, 409.
55 Erdoğan, Kur’ân Sünnet Işığında Suç Ceza Uygunluğu, 59.
56 Ebû Zehra, el-Cerîme, 47-48; Bardakoğlu, “Ceza”, 7: 475; Sabri Erturhan, “İnsan Onuru Bağlamında İslâm Ceza Hukukuna Genel Bir Bakış” İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi 21 (2013): 196.
57 Erturhan, “İnsan Onuru Bağlamında İslâm Ceza Hukukuna Genel Bir Bakış”, 196.
58 Zeydân, Mecmûatü bühûsi’n-fıkhıyye, 388.
59 Kâsânî, Bedâiu’s-Sanâi’ fî Tertîbi’ş-Şerâi’, (Beyrut: 1986), 7: 33; Serahsi, el-Mebsut, 9:36; Mevsılî, el-İhtiyâr li Ta’lîli’l-Muhtâr, (İstanbul: 1951), 4: 79; İbnü’l - Hümâm, Şerhu Fethı’’l-Kadîr, (Beyrut: ts.), 5: 3.
60 Udeh, 1:634; Ebû Zehra, el-Ukûbe, (Kahire: ts.), 105; Behnesî, el-Hudûd fi’l-İslâm, (Kahire: ts.) 11; Bardakoğlu, “Had”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, (İstanbul: TDV Yayınları, 1996), 14:547; Bardakoğlu, “Ceza”, 7: 473.
61 Erturhan, “İnsan Onuru Bağlamında İslâm Ceza Hukukuna Genel Bir Bakış”, 197.
62 Erdoğan, Kur’ân Sünnet Işığında Suç Ceza Uygunluğu, 32.
63 Etem Çalık, “İlkel Topluluktan Modern Topluma Geçiş Sürecinde Ceza-Adalet İlişkisi”, İnönü Üniversitesi Uluslararası Sosyal Bilimler Dergisi 5/1 (2016): 115.
64 Hûd, 11/103. Benzeri âyetler için bkz. Hicr, 15/75; Şu’arâ, 26/121; Furkan, 25/37; Ankebût, 29/15.
65 Sulhi Dönmezer, Kriminoloji, (İstanbul: 1984), 426-427.
66 Bilgi için bk. Ali Kaya, “İslâm Hukukuna Göre Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak İhkâk-ı Hak”, Selçuk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 23/23 (2007): 115-133.
67 Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu-Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, (Ankara: 1987), 218; Çalık, “İlkel Topluluktan Modern Topluma Geçiş Sürecinde Ceza-Adalet İlişkisi”, 117.
68 Güriz, Adnan, Hukuk Felsefesi, (Ankara: 1987), 270.
69 Hafızoğulları, Ceza Normu-Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, 208; Çalık, “İlkel Topluluktan Modern Topluma Geçiş Sürecinde Ceza-Adalet İlişkisi”, 117.
70 Çalık, “İlkel Topluluktan Modern Topluma Geçiş Sürecinde Ceza-Adalet İlişkisi”, 117.
71 İbn Kayyim, İ‘lâmü’l-muvakkıîn an rabbi’l-âlemîn (Beyrut: ty), 2: 71-73, 77; Behnesî, Ahmed Fethi, es-Siyâsetü’l-cinâiyye fi’ş-şerîati’l-İslâmiyye, 89.
72 İbn Kayyim, İ‘lâmü’l-muvakkıîn, 2: 82.
73 Tirmizî, “Hudûd”, 2.
74 Şiblî Numanî, Bütün Yönleriyle Hz. Ömer ve Devlet İdaresi, (çev. T. Yaşar Alp), 2: 8, 94.
75 Âdem Yıldırım, Kur’ân-Sünnet Işığında Cezanın Amacı, (Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2013), 50.
76 Yaşar Yiğit, “İslâm Ceza Hukukunda Eşitlik İlkesi ve Dokunulmazlık”, Kur’ân Mesajı İlmî Araştırmalar Dergisi (Mart 1999), 197.
77 el-Hucurât, 49/13.
78 el-Mâide, 5/8.
79 Buhârî, “Hudûd”, 11; Ebû Dâvûd, “Hudûd”, 4; Tirmizî, “Hudûd”, 6.
80 Hindî, Kenzü’l-Ummâl, (Beyrut: 1993), 9: 38; Aclûnî, Keşfu’l-Hafâ, Beyrut: 1352, 2: 326.
81 Müslim, “Kasâme”, 5.
82 Murat Polat, “İslâm Ceza Hukukunun Karakteristik Özelliklerinden Bazı Örnekler”, 271.
83 Polat, 264.
84 Ebû Davud, “Hudûd”, 8.
85 Serahsî, 9: 184-185.
86 Müslim, “Sayd”, 11; Ebû Davud, “Dahâyâ”, 12.
87 el-Ahzâb, 33/58
88 Müslim, “Cihad”, 2.
89 Bilgi için bk. Serahsî, Mebsût, 9: 71-73; İbn Kudame, el-Muğnî, 10:336; İbn Rüşd, Bidâyetu’l-müctehid, 2: 370.
90 Buhârî, “Hudûd”, 5.
91 en-Nûr, 24/2.
92 Bk. Buhârî, “Mezalim”, 30; Tirmizî, “Siyer”, 38.
