İBN NÜCEYM’İN EL-EŞBÂH

VE’N-NEZÂİR ADLI ESERİNDE ÖRFE DAİR GÖRÜŞLERİ

IBN NUCEYM’S VİEWS ABOUT THE CUSTOM ON HIS WORK "EL-ESBAH VE’N-NEZAIR

ABDÜLKADİR ŞANALMIŞ

Y.L ÖĞR.

SAKARYA FERİZLİ İLÇE VAİZİ.

ÖZ

Örf ve âdet, İslâm hukuku pratiğinde önemli bir yere sahiptir. İslâm hukukunun önemli ekollerinden olan Hanefî mezhebi de örfe en çok önem veren fıkıh mezheplerinden birisidir. İbn Nüceym’in el-Eşbah ve’n-Nezâir adlı eseri de Hanefî mezhebinde fıkıh kaidelerine dair en sistematik ilk çalışma olarak kabul edilir. Bu eserde müellif ilk altı küllî kaideden örfe dair “el-Âdetü muhakkemetün” kaidesini açıklamıştır. Biz de bu çalışmamızda Hanefî mezhebinde ilk defa, örfü teorik bir şekilde inceleyen ve örneklerle açıklayan İbn Nüceym’in kavâide dair bu eserindeki örfle ilgili kısmı inceledik.

Anahtar Kelimeler: İbn Nüceym, el-Eşbah ve’n-Nezâir, İslâm Hukuku, Örf, Âdet.

ABSTRACT

The usage and customs have an important position in the pratic of Islamic law. The Hanafi school of thought, which is serious cult of Islamic law is one of them who are putting an emphasis to the usage and customs. El- esbah ve’n-Nezair named work of Ibn Nuceym is approved as most systemically study about the bases of the Hanafi school of thought. He explains “el adetu muhakkematun” one of the first 6 bases about the usage. In this work, we have analysed the topic about the usage from Ibn Nuceym’ s work Kavâid, who has analysed the usage theoretically and explained with samples for the first.

Keywords: Ibn Nuceym, El-esbah ve’n-Nezair, Islamic Jurisprudence, ‘Urf (custom), Habit.

Giriş

Örf^[1]; İslâm hukukunun asıl kaynaklarından olmasa da yazılı olmayan sosyal hayat kurallarından biri olarak toplumların ortak vicdanını yansıtan önemli bir hukuk normu niteliği taşır. Fıkıh metinlerindeki meselelerin güncellenmesinde, insanlar arasındaki hak ve sorumluluklarının tespitinde fıkıh usulünün tâlî kaynakları arasında zikredilen örf önemli bir kaynak olarak karşımıza çıkar. Nitekim Abdullah b. Mes’ûd (r.a.)’dan (ö. 32/653) mevkuf olarak nakledilen Peygamberimizin (s.a.s.) “ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن” “Müslümanların güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir.” hadîs-i-şerifi de^[2] örfün geçerli bir delil olduğuna işaret eder.

Tedvin öncesi dönemde İslâm hukuku henüz bir ilim şeklinde ortaya çıkmadığından metotları açıklığa kavuşturulmuş değildi. Buna bağlı olarak örf ve âdet, birçok hukukî hükmü önemli ölçüde etkilemiş olmakla beraber, terim olarak ortaya çıkmamış, istinbat metotları arasında yer almamıştır.^[3]

Hanefî mezhebinde ise örf, genellikle istihsan başlığı altında ele alınmakla beraber örfün konumu ile ilgili Ebû Yûsuf’un (ö. 182/798) tutumu, özgün bir yorum ortaya koymuştur.^[4] Hanefî mezhebinde Ebû Yûsuf’tan sonra örfle ilgili sarih açıklamalarda bulunan Serahsî (ö. 483/1090)’dir. Serahsî’nin örfle ilgili kaidesi (أن المعلوم باالعادة من المدة لماجعل كاا لمشروط لها في جواز العقد) “akdin câiz olmasında örfle sabit olan vade müddeti, şart kılınmış gibidir” kuralıdır. Söz konusu alışverişte örfe göre belli olan ödeme müddeti akdin şartı mesabesinde sayılmıştır.^[5]

Hanefî fıkıh geleneğinde örf ve âdete dağınık bir şekilde vurgular bulunmakla birlikte örfü teorik bir şekilde inceleyip taksime tabi tutan ilk Hanefî fakihi İbn Nüceym’dir. (ö. 970/1563). İbn Nüceym (ö. 970/1563) el-Eşbâh ve’n-Nezâir adlı eserinde örfü ve çeşitlerini etraflı bir şekilde incelemiştir. Onun bu eserinden sonra kaleme alınan en yetkin ve sistematik risâle ise İbn Âbidîn’in (ö. 1252/1836) Neşru’l-arf fî Binâ’i ba’zı’l-ahkâm ‘ale’l-‘urf adlı çalışmasıdır.^[6]

İbn Nüceym (ö. 970/1563) el-Eşbâh ve’n-Nezâir adlı fıkıh kaidelerine dair bu eserinde altıncı kaide de “el-Âdetü muhakkemetün” başlığını taşıyan müstakil bir bölüm açmıştır. Bu çalışmada İbn Nüceym’in (ö. 970/1563) hayatı ve eserlerine değindikten sonra el-Eşbah ve’n-nezâir adlı eserindeki örfe dair ilgili bölümle sınırlı kalınarak örf teorisi incelenecek ve yer yer İbn Âbidîn (ö. 1252/1836) ve Hamevî ’nin (ö. 1098/1687) el-Eşbah ve’n-nezâir üzerine yazdığı şerhteki ifadeleri çerçevesinde üç Hanefî fakihinin görüşleri mukayese edilmeye çalışılacaktır.

A. İbn Nüceym’in Hayatı ve Eserleri

1. İbn Nüceym’in Hayatı

Zeyn b. İbrahim b. Muhammed b. Muhammed b. Muhammed b. Mahmud b. Nüceym el-Mısrî (ö. 926/1520) Kahire’de doğdu. Adı kaynaklarda Zeynelâbidîn veya kısaca Zeyn olarak da geçmekte, dedelerinden Nüceym adlı birine nispetle İbn Nüceym olarak anılmaktadır. 8 Recep Çarşamba günü 970 (3 Mart 1563) tarihinde Kahire’de vefat etmiştir.^[7]

2. İbn Nüceym’in Eserleri:

a. el-Bahrü’r-Râ’ik: Hanefî fıkhında mütûn-i erbaa olarak bilinen Nesefî’nin (ö. 710/1310) Kenzü’d-dekâik adlı eserinin şerhlerinden birisidir. el-Bahrü’r-râ’ik, İbn Âbidîn’in (ö. 1252/1836) Minhâtü’l-Hâlik ale’l-Bahri’r-râik haşiyesi ile beraber basılmıştır. İbn Nüceym’in (ö. 970/1563) “icâre-i fâside” bahsine kadar getirdiği eseri Muhammed b. Hüseyin et-Tûrî (ö. 1138/1726) tamamlamıştır.^[8]

b. el-Eşbâh ve’n Nezâir: Bu eser, İbn Nüceym’in (ö. 970/1563) en meşhur ve en son telif ettiği eseridir. Kerhî (ö. 340/952) ve Debûsî (ö. 430/1039) eserlerinde kavâide değinseler de ilk defa^[9] Hanefî ekolü içerisinde kavâid çalışması İbn Nüceym tarafından gerçekleştirilmiştir. Hanefî ekolünün klasik yazım edebiyatına farklı bir boyut kazandırmıştır. Eser, yedi bölümden meydana gelir: Birinci bölümü küllî kaideler, diğer altı bölüm ise sırasıyla fevâid, cem’ ve fark, elgâz, hiyel, furûk ve son bölüm ise hikâye ve müraselâttan (yazışmalar) oluşmaktadır. İlk ve son bölüm hariç, diğer bölümler kendi içinde “tahâret”ten başlayıp “miras” ile biter.^[10] Ahmed b. Muhammed el-Hamevî’nin (ö. 1098/1687) “Ğamzü ‘Uyûni’l-besâ’ir”^[11] önemli şerhlerinden birisidir.

c. el-Fetâva’z-Zeyniyye: Müellifin oğlu Ahmed, babasının verdiği 1000’i aşkın fetvayı bu eserde toplamıştır.

d. Fethu’l-Ğaffar: Nesefî’nin (ö. 710/1310) Menârü’l-envâr adlı eserini şerhidir.

e. el-Fevâ’idü’z-Zeyniyye fî Mezhebi’l-Hanefîyye: Müellifin el-Eşbâh’tan önce kaleme aldığı eser çeşitli konularla ilgili umumi kaideleri ve istisnalarını ihtiva etmektedir.^[12]

f. Resâil-i İbn Nüceym el İktisâdiyye: İbn Nüceym’in (ö. 970/1563) fıkıh konusunda kendisine yöneltilen sorulara verdiği cevapların yer aldığı risâlelerdir.^[13]

B. İbn Nüceym’in El-Eşbâh ve’n-Nezâir Adlı Eserinde Örfe Dair Görüşleri

Hanefî mezhebinde fıkıh kaidelerine dair ilk kapsamlı çalışma İbn Nüceym’in (ö. 970/1563) el-Eşbah ve’n-nezâir adlı eseridir. Bu eser aynı zamanda Mecelle’nin küllî kaidelere dair olan ilk yüz maddesinin temel kaynaklarından biridir. Ayrıca İbn Âbidîn’in (ö. 1252/1836) Neşru’l-urf adlı örfe dair risâlesinde de İbn Nüceym’den (ö. 970/1563) faydalandığı anlaşılmaktadır.

İbn Nüceym’in (ö. 970/1563) el-Eşbâh ve’n-nezair adlı eseri yedi bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde müellif, on dokuz kaide zikretmiştir. Bu kaidelerden en kapsamlı ilk altı küllî kaide şunlardır:

1.“Lâ sevâbe illâ bi’n-niyyeti”^[14]- “Sevap ancak niyetin olması ile elde edilir.”

2. “el-Umûrü bi makâsıdıha”^[15]-“Hükümler maksatlara göre değerlendirilir.

3. “el-Yakînü lâ yezûlü bi’ş-şekk”^[16]-“Şüphe ile varlığı kesin olarak bilinen bir şey zâil olmaz.”

4. “el-Meşakketü teclibü’t-teysîr”^[17]-“Meşakkat kolaylığı celp eder.”

5. “ed-Dararu yuzâlü”^[18]-“Zarar giderilir.”

6. “el-Âdetü muhakkemetün”^[19]-Örf ve âdet hüküm vermede belirleyicidir.”

Diğer altı bölüm ise sırasıyla fevâid (özel kaideler), cem’ ve fark, elgâz (fıkhî sorular ve bilmeceler), hıyel, furûk ve yedinci bölüm de müraselâttan (Ebû Hanîfe, Ebû Yûsuf, İmam Muhammed ve diğer bazı Hanefî fakihlerden hikâye edilen meseleler, yazışmalar, tartışılan bazı konular) oluşmaktadır.^[20]

İbn Nüceym (ö. 970/1563) eserin mukaddimesine yedi bölümü kısaca tanıtan bir fihrist koymuştur. Böylece eseri okuyanlar için bir kolaylık sağlamıştır. Özellikle eserin yarıya yakın kısmını oluşturan ilk iki bölümünü ayrıntılı bir şekilde tanıtması ilk bölümdeki küllî kaideler ve ikinci bölümdeki özel kaideler ile ilgili bahislerin önemini göstermektedir. Müellif, eserinin birçok araştırmacı, müderris ve müftüler için kaynak niteliğinde olmasını temenni etmektedir. Usûlü’l Pezdevî, Usûlü’s Serahsî, Tahrir gibi birçok usûl eseri ve Hidâye şerhleri, Kenz şerhleri, Dürer ve Gurer, Bedâi’ gibi altmış küsur fıkıh eserinden istifade etmiş ve nakillerde bulunmuştur. İbn Nüceym’in (ö. 970/1563) birçok usûl ve fıkıh eserlerini mütalaa edip harmanlayarak Hanefî mezhebine göre bu kavâid eserini hazırlaması ilim dünyası açısından son derece önemli bir çalışmadır.

İbn Nüceym’in el-Eşbâh’ta Örfe Dair Görüşleri:

İbn Nüceym (ö. 970/1563) el-Eşbâh’ta “el-Âdetü muhakkemetün” kaidesi çerçevesinde ele almış olduğu bu bahsi dört başlık altında işlemiş ve özetle şu konulardan bahsetmiştir: Konuya örfün delili olarak sunulan hadisin tahlili ile başlayarak örfün delil olma değeri üzerinde durmuş, ardından İslâm hukukunun örfe verdiği değerden bahsetmiştir. Örfe dair ön bilgilere yer vermiş, örf, âdet ve istimal kavramlarını izah ettikten sonra örfü üç kısımda incelemiştir. Örfün nassın vârid olduğu meselelerde muteber olamayacağını ifade etmiş, örfün hangi durumda sabit olacağı, örfün hukuken geçerli olabilmesi için gerekli şartları örneklerle ortaya koymuştur. Ardından örfî kullanımların şer’î ıstılahlar ve dil ile olan çatışmasını irdelemiş, devamlı olarak uygulanan örfün şart konumunda olabileceğine dair konuyu ele almıştır. Kavlî örf üzerinde durmuş ve lügat-örf ilişkisi bağlamında muâmelât, yeminler, ikrar, vakıf gibi konulara dair örnekler vermiştir. Örfün farklı anlaşılması ve uygulanması neticesinde toplumların hayat tarzı ve kültürlerindeki gelişmelere de bağlı olarak hükümlerin değişebilirliğini örneklerle ortaya koymuştur. Son olarak örfü genel (âm) ve özel (hâs) olarak taksim ederek meşruiyet zeminini sağlamaya çalışmış, ancak özel örfe dair bazı geçersiz âdetlerden de bahsetmiştir.^[21]

İbn Nüceym (ö. 970/1563) örfün delili olarak zikredilen “ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن” “Müslümanların güzel gördüğü bir şey Allah katında da güzeldir.” hadisinin merfû bir senedinin olmadığını mevkuf olup Abdullah b. Mes’ûd (r.a)’un (ö. 32/653) kavli olduğunu nakletmiştir.^[22] Ancak örfün delili olan bu hadisin sahâbeye isnad edilmesi mutlak anlamda mevkuf olduğu anlamına gelmez. Çünkü senedi sahâbe de biten mevkuf rivayetin merfû olma ihtimali de söz konusudur.^[23]

İbn Nüceym (ö. 970/1563) örfün birçok fıkhî meselede kaynak durumunda olduğunu ve örf sebebiyle hakiki mânanın da terk edilebileceği görüşünü başta Fahru’l-İslâm Pezdevî (ö. 482/1089) olmak üzere birçok usûlcüye dayandırmış ve (تترك الحقيقة بدلالة الإستعمال والعادة) “Hakikî mâna örfün delâletiyle terk edilir” kaidesini aktarmıştır.^[24] Örf, âdet ve isti’mal kavramlarını birbirinin müterâdifi olarak görmüştür.^[25] Ona göre isti’mal bir lafzın aslî mânasından geçilip şer’î ıstılahta kullanılması, âdet ise daha çok örfî anlamda kullanılması ile bilinmektedir. Örf ve âdetin tarifi sadedinde bu kavramlar ile ilişkili olarak sadece isti’mal lafzını ele almış teamül ve teâruf gibi örfle ilişkili bazı lafızlardan bahsetmemiştir. Ancak müellif örfle ilişkili olarak “teamül”,“teârefe”, “el-müteâref”, “el-marûf”, “mu’tâd” gibi lafızları zaman zaman kullanmıştır.^[26]

Âdeti, ilk olarak örfün tarifini yapan Ebü’l-Berekât en-Nesefî’nin (ö. 710/1310) tarifine^[27] yakın bir anlamda “Tekrar edilerek ve alışkanlık hâline getirilerek nefislere yerleşmiş selim tabiatlarca uygun bulunan davranışlar” şeklinde tarif etmekte ve akabinde de âdeti üç kısma ayırmaktadır. Burada dikkat çeken bir husus da musannifin tariften sonra âdeti yayıldığı muhit açısından genel örf^[28], özel örf^[29] ve özel örfün kapsamı dâhilinde olan şer’î örf^[30] olarak kısımlara ayırmasıdır. Bu şekilde örf ve âdetin aynı mânayı ifade ettiği görüşünü pekiştirmektedir.^[31] Örfün yapısı bakımından çeşitleri olan amelî örf^[32], lâfzî örf^[33] ve fâsit örften^[34] de yeri geldikçe bahsetmektedir.^[35] Nitekim Mecelle’nin şârihi Ali Haydar Efendi (ö. 1353/1935) de benzer bir şekilde örfü iki ayrı taksime tâbi tutmuş birinci taksiminde örf ve âdeti; a) genel örf b) özel örf c) şer’î örf, ikinci taksiminde ise; a) amelî örf b) kavlî örf şeklinde tafsilatlandırmıştır.^[36]

İbn Nüceym (ö. 970/1563) örf çeşitlerine örnekler vermiştir. Şöyle ki bir eve girmemeye yemin etme eve ayak basılmaması mânasında olup genel örfe, Arapça dil bilimlerinde ref, nasb gibi ıstılahları kullanmaları özel örfe, salâtın^[37] namaz mânasında olması da şer’î örfe örnek olmaktadır. Akıcı suyun (el-mâü’l-cârî) belirlenmesi, büyük su kütlesinin tespit edilmesi, sahibi olmayan yere düşmüş meyvelerin alınabilmesi,^[38] sütannenin kiralanması, hakkında özel bir nas bulunmayan ribevî malların tespit edilmesi, vakfedenlerin, vâsî, nezreden ve yemin eden kimselerin kullanmış oldukları lafızlar gibi örfe dair birçok örnekler vermiştir.^[39]

İbn Nüceym (ö. 970/1563) Bahru’r-râik’te de genel (âm) örfe dair örnekleri icmâ mesabesinde olan önemli bir uygulama olarak vermiştir. Örneğin; sahralarda kuyulara az miktarda koyun, keçi vs. terslerinin düşmesi ile güvercin ve kırlangıç terslerinin düşmesini zaruret kabilinden değerlendirmiş, bu hususta amelî icmânın delil olduğunu ifade etmiştir.^[40] Teravih namazının İslâm’ın ilk dönemlerinden beri uygulanan bir sünnet olduğunu^[41], âmâ olan bir kimsenin akdinin insanların uygulaması sebebiyle sahih görüldüğünü ve bu teamül’ün icmâ konumunda olduğunu belirtmiştir.^[42] Özel örfe dair Kahire’de mevcut olan uygulamalardan bahsetmiştir. Örneğin, görme muhayyerliği ile ilgili bahiste; Nesefî’nin (ö. 710/1310) Kenz adlı eserinde belirttiği dürülmüş bir elbisenin görülmesi ile görme muhayyerliği hakkının düşmesinin kendi örfleri için geçerli olacağını, lakin Kahire örfünde ise elbisenin içi görülmeden muhayyerliğin düşmediğini ifade etmiştir.^[43] Ev satımında satıma dâhil olan eşya ile ilgili olarak; Kahire’de mevcut örf gereğince üzerinde çamaşır dövmek için kullanılan kütüklerin de satım akdine dâhil olduğunu belirtmiştir.^[44]

İbn Nüceym (ö. 970/1563) nassa aykırı olan örfe itibar edilmeyeceğine dair şu örneği verir; işçilerin elbiselerini giyinme esnasında kasık bölgesinin açılması mümkündür. Bu durumda meşakkatin olacağını varsayarak kasık bölgesinin avret olarak sayılmaması örf haline gelmiş olsa da nassa aykırı olacağı için kabul edilmez.^[45] Ribevî malların tesbiti hususunda da Ebû Yûsuf (ö. 182/798) Ebû Hanîfe (ö. 150/767) ve İmam Muhammed (ö. 189/805) arasındaki ihtilâftan bahseder. Şöyle ki; Ebû Yusuf (ö. 182/798) ribevî malların “vezn” (tartı) ve “keyl” (ölçü) yoluyla mübadele edilmesini şart koşan hadisi örfe göre yorumlamıştır. Buna göre Peygamberimiz (s.a.s.) zamanında veznî ve keylî diye nitelenen misli mallar yalnız o dönemin örfü bakımından veznî veya keylîdir. Ebû Hanîfe (ö. 150/767) ve İmam Muhammed (ö. 189/805)’e göre ise hadiste zikredilen veznî ve keylî mallar ebedi olarak veznî ve keylîdir. Örf veya başka bir sebeple bu malların vasıflarında bir değişiklik olmaz. İbn Nüceym (ö. 970/1563) zikretmiş olduğumuz meselede imamların ihtilâfını belirttikten sonra tarafeyn’in^[46] görüşünü desteklediğini ve nassın vârid olduğu meselelerde örfe itibar edilemeyeceğini ifade etmiştir. Dolayısıyla bu iki örnek bağlamında müellifin örfün sahasını nassın muhtevasını değiştirecek ölçüde geniş tutmadığını ve ihtiyatla hareket ettiğini görmekteyiz.^[47] Nitekim Ali Haydar Efendi (ö. 1353/1935) “Âdet muhakkemdir” kaidesinin şerhinde nas ile örfün çatışması durumunda izlenilmesi gereken yolu şöyle açıklar; öncelikle nassın örf üzerine bina edilip edilmediğine bakılır. Şayet nasda yer alan hüküm örfe göre verilmişse örf ile amel edilir. Nasta yer alan hüküm örfe binaen verilmemiş ise bu durumda nas ile amel edilir örf terk edilir. Yoksa Ebû Yûsuf’un (ö. 182/798) görüşünden nassın terk edilip örf ile amel edileceği anlamı çıkmaz.^[48]

Müellif örfün varlık şartlarını dört başlık altında işlemiştir:

1. Örfün Sabit Olması: Örfün hukuk kaynağı olarak kabul edilebilmesi için sabit ve devamlı olmalıdır. Bazen nazar-ı dikkate alınan, bazen alınmayan bir uygulama hukuk kaynağı olarak yeterli bir delil olmaz.^[49] İbn Nüceym (ö. 970/1563) örfün değerini, delillerini, tarifini, çeşitlerini zikrederek örfe genel bir giriş yaptıktan sonra öncelikli olarak üç mesele üzerinden örfün ne zaman sabit olacağı hususunu örnekler serdetmek suretiyle irdeler:

a. Kadınların âdet günlerinin değişmesi, sabit olan bir âdetin, sayıca ya da zamanca başka bir âdete dönüşmesi (intikal) Ebû Hanîfe (ö. 150/767) ile İmam Muhammed’e (ö. 189/805) göre peş peşe iki âdet hâlinin Ebû Yûsuf’a (ö. 182/798) göre bir âdet hâlinin geçmesiyle olur.

b. Av köpeklerinin üç kere avlarını yememeleri âdetin gerçekleşmesine sebep olur.

c. Hâkimin hediyeyi kabul etme âdetinin olması.^[50]

Örf ve âdet bahsi fıkıh ilminde insanların, toplumların davranışları ve neticesinde şer’i hükümlere olan yansıması olarak ele alınırken müellif zikretmiş olduğu kadınların âdeti hâli, hâkimin hediyeyi kabul etmesindeki âdeti, av köpeklerinin avlarını yememeleri şeklindeki alışkanlıkları gibi örnekler ile örf ve âdetin bu yönüne vurgu yapmamış bilakis vakıada mevcut olan bazı durumların tespitini yapmıştır. Çünkü kadınların âdet hali fıtrî ve tabiî bir hadise olup, kadınların kendi ihtiyarları, iradeleri neticesinde meydana gelmeyen bir durumdur. Ancak kadınların âdet hâlinin belirlenmesi kadınların namaz ve oruç gibi ibadetleri eda edecekleri zamanı belirlemekte, köpeklerin kendi avlarını yemeyi terk etme âdetlerini tespit etme avın helâl olup olmadığını, hâkimin hediyeyi âdet olarak kabul edip etmemesi durumunda ortada muhtemel bir rüşvetin alınıp alınmadığını belirlediği açıktır. Bu açıdan bakılacak olursa zikredilen bu örneklerin fıkıhta yansıması olmakla beraber toplumsal uygulama açısından örf ile ilgisi yoktur. Ayrıca ülkemizdeki mer’î hukuka göre hâkimlerin doğrudan doğruya veya aracı eliyle hediye istemeleri ve görev sırasında olmasa dahi çıkar sağlamak amacıyla verilen hediyeyi kabul etmeleri 2802 sayılı kanunun 68. Maddesine göre yer değiştirme cezasını gerektirir.^[51]

2. Örfün Devamlı Olma Durumunda Muteber Olması: Müellif, ikinci konuda, örf ve âdetin varlık şartlarından, önemli bir şart olan sürekli, düzenli ve devamlı bir şekilde uygulanması halinde örfün muteber olacağını belirtmektedir. Mecelle’nin kırk birinci kaidesi olan “Âdet ancak muttarid yahut galip olduk da muteber olur” ^[52]kuralı da bu devamlılık ve galebe şartını ifade eder. Dolayısıyla çoğu zaman uygulanır durumda olmayan davranışlar, sözler örf kabilinden değerlendirilmez ve hükümler üzerinde bir etkisi olmaz. Çünkü toplumda etkisi bulunmayan bir uygulama henüz örf olma sürecini tamamlamamış demektir. Müellif bu hususta şu örnekleri vermektedir:

a.“Mâruf olan bir uygulama şart kılınmış gibidir” kaidesinin^[53] gereği olarak beldelerde revaçta olan para birimlerinin esas alınması, satışın nasıl olacağı açık bir şekilde beyan edilmeyen alışverişlerin vadeli veya peşin olması gibi durumlarda örf belirleyici olmaktadır. Ancak yaygın uygulamada alışverişin peşin olarak yapılması asıl, vade ise ruhsat sayılır. Bu durumun örf ile değiştirilebilir olması her ne kadar İbn Nüceym (ö. 970/1563) tarafından kabul edilse de ülkemizde aynı uygulamanın geçerli olduğunu söylemek mümkün değildir.

b. Kâtibin kiralanması durumunda mürekkep ve okkayı kimin karşılayacağı, terzinin iğne, iplik vs. malzemeleri karşılamak zorunda olması gibi hususlar örfe mebnidir.

c. Örfe göre kölenin işçi olarak kiralanmasında yemek masrafı efendiye aitken bineğin kiralanması durumunda yem masrafı kiracıya aittir.

d. Gunye adlı eserden nakledildiği üzere (muhtemelen bu eserin müellifinin örfüne göre) bir mescide vakfedilen mumun vakfedenin sarih bir izni olmaksızın imam ve müezzin tarafından kullanılması câiz görülmüştür.

e. Medreselerin tatil gününün belirlenmesi, imamların her ay bir haftalık istirahat edebilmeleri, hâkimlerin tatil günü ücret alması vs. gibi hususlarda beldelere göre farklılık mevcuttur. İbn Nüceym (ö. 970/1563) kendi zamanındaki örfe göre (Mısır-Kahire’de) bayram günleri, aşure günü ve ramazan ayının tatil günleri olarak belirlendiğini ve tatil günleri hâkimlerin, fakihlerin ücretinde kesinti olmadığını, ancak medrese ve mescitte görev yapan müderrislerin statülerinin farklı olduğunu söylemektedir.^[54] Günümüzde de iş kanununa göre devlet memurları ve işçilere bir günlük hafta tatillerinde herhangi bir ücret kesintisi uygulanmaz. Dinî ve millî bayram günleri ve 15 Temmuz Demokrasi ve Millî Birlik Günü gibi bazı özel günler ülkemizde resmi tatil günleridir. Mısır örfünde genel tatil günleri, ücret kesintisi ve din görevlilerin farklı bir statüye sahip olduğundan bahsedildi. Ancak bu statü farklılığına değinilmedi. Muhtemelen camilerde görev yapmakta olan din görevlilerin tatil günlerinde de çalışmaları Mısır-Kahire örfünde vardı. Günümüzde de cami görevlileri ücrete tabi olarak resmi tatil günlerinde çalışabilmektedir.

İbn Nüceym (ö. 970/1563) yeri geldikçe örfe dair örnekler verirken Mısır ve Kahire’de mevcut olan uygulamalardan bahsetmekte bazen de “fi zamânina” bizim zamanımızdaki uygulama şöyledir… diyerek kendi beldesindeki örfe işaret etmektedir.^[55] Ancak İbn Nüceym’in (ö. 970/1563) bu ifadesi her zaman kendi beldesindeki örfü kastettiği söylenemez. Bu ifade bazen kendisinden önceki bazı fıkıh eserlerinden veya İbnü’l-Hümam (ö. 861/1457) gibi muâsırı fakihlerden alıntı olabilmektedir.

Örfe dayalı hükümlerde örfün değişmesinin ahkâmında değişmesine etki ettiğini “ezmânın tegayyuru ile ahkâmın tegayyuru inkâr olunamaz” kaidesi^[56] ile açıklanmıştır. Zira zaman değiştikçe insanların ihtiyaçları, halleri, örf ve âdetleri de değişeceğinden, delile dayanmayıp örfe bina edilmiş bulunan cüzî hükümler de değişir. Küllî (genel) hükümler ise her durumda bakî olup değişmez.^[57]

Fâide başlığı altında aynı konu içerisinde örfe dayalı bazı hükümlerin beldeler arasında değişebilirliği hususunda örnekler vermektedir. Şöyle ki; hadis medresesi olarak vakfedilen bir okulda nasıl bir eğitim programı izleneceği vakfedenin şartlarına göre farklılık arz eder. Bu hususta İbn Nüceym (ö. 970/1563) kendi örflerinde bu durumda vakfedilen bir hadis medresesinde usûl-i hadis metninden Muhtasar-ı İbn Salah, hadis metninden Sahih-i-Buhârî ve Sahih-i-Müslim ve ihtilâfü’l-hadis, müşkilü’l-hadis gibi hadis ilimleri ve eserleri okutulduğunu ve vakfedenlerin şartlarına riayet edilmesi gerektiğini belirtir.^[58] Aynı şekilde Şam’da hadis dersleri genellikle semâ’^[59] yoluyla yapılırken, Mısır’da ise semâ’ ve kıraat^[60] yoluyla yapılmaktadır. Bu durumda Şam’da bir hadis medresesi vakfedildiği takdirde uyulması gereken şartlar ile Mısır’daki şartlar birbirinden farklı olabilmektedir.^[61]

İbn Nüceym (ö. 970/1563) dil kuralları bağlamında örfî kullanımların şer’î ıstılahlar ile çatışmasını ele almış ve bu durumda özellikle yeminler bahsinde örfî kullanımların öncelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Çünkü özellikle yemin, ikrar, vakıf gibi konularda irade beyanının anlamını tespitte lâfzî örfün önemi büyüktür. Örneğin, Kur’ân’da balık “et” ^[62]olarak nitelendirilmiş olmakla birlikte örfî kullanımda balık “et” olarak sayılmaz. “ed-Dâbbe” (binek-canlı) kelimesi Kur’ân’da kâfirleri de kuşatan bir kapsamda “canlı”^[63] mânasında kullanılsa da örfte “ed-dâbbe” binek anlamına gelir. Görüldüğü gibi özellikle yeminlerle ilgili meselelerde lâfzî örflerin esas alınması sözlük anlamını da gerektirdiğinden buna bağlı olarak bazı hükümler terettüp eder. Örneğin; “et” yemeyeceğine dair yemin eden bir kimse “balık” yemesiyle yemin bozulmaz. Ancak İbn Nüceym (ö. 970/1563) bazı meselelerde şer’î ıstılahların örfî kullanımlara tercih edildiğini belirtir ve bununla ilgili dört örnek verir:

a. Namaz kılmayacağına dair yemin eden bir kimse cenaze namazını kılmasıyla yemini bozulmaz. Çünkü namaz (salât) lafzı dinî bir terim olarak belli rükün ve şartları olan ibadeti ifade etmek için kullanıldığı için cenaze namazı bu şer’i tarifin dışında kalır.^[64]

b. Oruç tutmayacağına dair yemin eden bir kimse oruca niyet etmeksizin mutlak olarak yemeden içmeden kaçınması ile yeminini bozmuş olmaz; çünkü şeriatta oruç ancak niyet ile gerçekleşir.^[65]

c. Nikâh yapmayacağına dair yemin eden bir kimse sadece nikâh akdini icra etmesiyle yemini bozulur; çünkü örfte nikâh, cinsel ilişki anlamına gelse de şeriatta nikâh akit anlamında kullanılmıştır.^[66]

d. Talâkı hilâli görme şartına bağlayan bir kimse hilâlin görüldüğünü bilmesi ile boşama gerçekleşir. Çünkü hadîs-i-şerifte^[67] hilâlin görülmesine dair emir esasında hilâlin doğduğunun bilinmesi anlamındadır.^[68]

İbn Nüceym (ö. 970/1563) örf-dil çatışmasını özel bir başlıkta ele alarak Zeylaî’nin (ö. 762/1360) “yeminlerin örf üzerine bina edildiğine” dair ifadesini nakletmiş ve başlıca şu örnekleri vermiştir:

a. Kişi, ekmek almamaya yemin ederse her yörede tüketilmesi âdet olan ekmek anlaşılmalıdır. İbn Nüceym memleketi Kahire’de ekmek denildiği zaman buğday ekmeğinin, Taberistan’da^[69] pirinç ekmeğinin, Zebid’de^[70] ise mısır ve darıdan yapılan ekmeğin anlaşılacağını belirtmiştir. Dolayısıyla yemin ile ilgili meselelerde her beldede yaygın olan ekmek anlaşılmakta ve hüküm buna göre farklılık arz etmektedir. “Katâif”^[71] denilen (muhtemelen bizdeki kadayıf) içerisi fıstık dolu, yağda kızartılmış bal ve şekerle yenilen, hamurdan yapılan yiyecekler ise ekmek olarak sayılmaz. Ülkemizde de bölgelere göre farklılık arz etmekle beraber daha çok buğday ekmeği tüketildiği dikkate alındığında buna bağlı olarak yeminlere bağlı hükümlerin de farklı sonuçlar doğuracağı açıktır.

b. Kızartılmış bir yiyecek yenmeyeceğine dair yemin edildiği takdirde kızartılmış patlıcan ve deve eti bu kapsama girmez.^[72]

c. “Kelle” denildiğinde bununla sadece koyun kellesi anlaşılır.

d. Eve (beyt) girilmeyeceğine dair yemin edildiği zaman Kâbe-i muazzama (Beytullah), kilise veya ateşperestlerin mâbedine girildiği takdirde yemin bozulmuş sayılmaz. Görüldüğü gibi ekmek, kızartılmış yiyecekler, kelle, ev vs. gibi verilen örneklerde örfî anlam lügat mânasının önüne geçmekte ve bu durum daha çok yeminler bahsinde ortaya çıkmaktadır.^[73] Ayrıca zikredilen maddeler ile alışverişin yapılması, zekât-fitre-sadaka vb. malî ibadetlerin ödenmesi de beldelerdeki mevcut örfün iyi bilinmesine bağlıdır.

Örfî kullanımların lâfzî kullanıma tercih edilmesi bazı durumlarda söz konusu olmaz. Bu durum bazen dil kurallarının ameli örf ile uyumlu olup lâfzî örf ile çelişebileceğini göstermektedir. Örneğin;

a. Et yememeye yemin edildiği takdirde lügat anlamı dikkate alınarak domuz eti de buna dâhil edilir. Ancak Zeylaî’nin (ö. 762/1360) de ifade ettiği üzere amelî örfün mevcut olması hasebiyle burada lâfzî örf terk edilmiş ve domuz eti ete dâhil sayılmamıştır.

b. “Hayvan”a^[74] binilmeyeceğine dair yemin edildiğinde insan üzerine binildiği takdirde de yemin bozulmaktadır; çünkü lâfzî örfe göre insan “hayvan” (canlı anlamında) kapsamına girmese de dil kurallarına ve amelî örfe göre bu kapsama girer.^[75]

c. Ev yıkmayacağına dair yemin eden bir kimse dil kurallarına göre örümceğin yuvasını bozmakla yeminini bozmuş olur. Bu hususta örf esas alınmaz. Ancak eve girme hususunda örf esas alınır. Dolayısıyla “yeminler örf üzerine bina edilir” sözü dil kurallarının işlemez olduğu yerlerde geçerli olur.

d. Örfe göre işkembe ve karaciğer ete dâhil değilse de dil kurallarına göre dâhildir. Yeminlerde buna göre farklı hükümler terettüp eder. Müellif, bu meselede beldeler arasında ihtilâfın bulunduğunu, Kûfe ehlinin âdetinde işkembe ve karaciğerin etten sayılmasına karşın kendi örflerinde bunların etten sayılmadığını belirtir. Dolayısıyla her zaman muâmelât ve yeminler bahsinde örf geçerli olmayıp dil ile ilgili kurallarda dikkate alınması gerekir. Özellikle örf ile dil kurallarının çatışmasında acemlerin dile yabancı olmaları hasebiyle örflerine mutlak olarak itibar edilmesi gerekir.^[76] Ancak bu durum örneğin Türk, Farisî vs. Arap olmayan bir kimsenin muamelesini veya yeminini Arapça telaffuz etmesiyle ilgilidir. Doğal olarak bu durumda ana dili Arapça olmayan kişilerin örfî kullanımları maksatlarının net bir şekilde anlaşılması açısından oldukça önemlidir. Dolayısıyla örf ile dil kurallarının çatışması durumunda hangisinin takdim edileceği hususu ictihadî bir durum olup, acemlerin de kendi dilleri ile örfleri karşılaştırılsa aynı durum ortaya çıkacaktır.

3. Muttarid Olan Örf ve Âdetin Şart Konumunda Olması: İbn Nüceym (ö. 970/1563) üçüncü başlıkta örf ve âdetin devamlı uygulanması (ıttırâd) durumunda şart konumunda olup olmayacağı hususunu ele almıştır. Bilindiği gibi akdin gerçekleşmesinin kendisine bağlandığı şeye “şart” denir. İnsanlar arasındaki ilişkilerde örfen uygulanan şeyler, aksi açıkça belirtilmediği sürece şart koşulmuş olarak kabul edilir. Çünkü uygulamalarda her ayrıntının belirtilmesini şart koşmak, birçok sıkıntılara yol açacağı gibi buna gerek de yoktur. Bu konuda örfün yeteri kadar belirleyiciliği bulunmaktadır.^[77] Hanefîler akitlerde, akdin muktezasından olan veya örfen insanlar arasında yapıla gelen bir şeyi şart koşmayı sahih olarak görmüşlerdir.^[78]

İbn Nüceym (ö. 970/1563) “Zehîriyye” adlı eserde geçen “Örfen ma’ruf olan bir şey şer’an şart kılınmış gibidir” ve “Örfen ma’ruf olan şart kılınmış gibidir” kaidesine^[79] de atıfta bulunarak konu ile ilgili şu örnekleri vermiştir:^[80]

a. Bir terziye dikmesi için veya bir boyacıya boyaması için ücret belirlemeksizin bir kumaş verilse daha sonra ücretin verilip verilmeyeceği hususunda ihtilâf edilse burada âdete göre amele karşılık ücretin verilmesi gerektiğine karar verilir. Ancak bu meselede örfî uygulamanın şart koşulmuş gibi kabul edilmesinde ihtilâf olup İmam Muhammed’e (ö. 189/805) göre iş sahibi terzilik mesleğini icra ediyorsa sözüne itibar edilir.

b. Hanlarda konaklama, hamamları kullanma durumları da buna örnektir. Handa konaklama müddeti içerisinde ne kadar masrafın olacağı, hamamlarda ise ne kadar suyun kullanılacağı meçhul olmasına rağmen bu masrafların örfte bilinmesi sözleşmede şart koşulmuş gibi kabul edilmektedir.

c. Baba tarafından kıza verilen çeyizin âriyet olduğu iddiasıyla ihtilâf ortaya çıksa bu durumda örfe bakılır. Örfte, baba çeyizi kızına mülk edindirme sûretiyle veriyorsa kızın sözüne şayet ödünç olarak veriliyorsa babanın sözüne itibar edilir. İbnü’l-Hümâm’a (ö. 861/1457) göre baba toplumda saygın bir yere sahipse sözüne itibar edilir, aksi hâlde kızın sözü muteberdir.^[81] Şayet her iki örf de mevcut ise babanın sözüne itibar edilir. Fakihlerin bir kısmı baba ile kızın yaşamış oldukları beldenin örfüne, bir kısmı babanın örfteki durumuna, bir kısmı da mutlak olarak örfe bakmış dolayısıyla her durumda örf dikkate alınmıştır. Günümüzde gelinlik kıza verilen çeyizler ise genellikle temlik sûretiyledir. Geçmişte nişan dönemine kadar kıza çeyiz hazırlanmazken günümüzde beşikten itibaren başta ailenin başı sayılan baba ve kız tarafının akrabaları tarafından elbirliği ile çeyiz hazırlanmaya başlanır.

d. Eşyalarda, câri olan âdet esas alınır. Şöyle ki; çarşı pazardaki eşyaların ekserisi helâl yoldan kazanıldığı biliniyor ise bu durumda eşyanın aslını araştırmak, soruşturmak gerekmez. Şayet pazarda bulunan malların ekserisi haram yolla alındığı biliniyorsa veya böyle bir şüphe varsa bu durumda ihtiyatla hareket edilip eşyaların aslı, nerden alındıkları soruşturulması gerekir.^[82]

e. Merkeplerin, bineklerin satışında eğer ve semerin satışa dâhil olup olmaması örfe göre belirlenir.^[83]

f. İşçinin yükleri evin içerisine kadar taşıyıp taşımayacağı da âdete göre değişebilmektedir.^[84]

g. Ücret şart koşulmaksızın dokumayı öğrenme maksadıyla bir dokumacının yanına giren çırak dokuma işini öğrendikten sonra usta dokuma işini öğretme karşılığında bir ücret talep edebilir. Bu durumda örfe bakılarak ücret tespit edilir. Şayet ustanın çırağına bir mesleği öğretmesi karşılığında ustaya ücret ödemesi örfte var ise bu ücret ödenir.

h. Örfe göre bir muhitte oturanların ekserisi bekçi tutmayı istiyorlarsa bunun ücreti mahallede oturanların tamamından alınır.^[85]

4. Târî Örf Muteber Değildir: İbn Nüceym (ö. 970/1563) dördüncü başlıkta örfün varlık şartlarından târî (sonradan ortaya çıkmış) olmama şartını ifade etmiş ve özellikle kavlî örfün önceden bilinir olma özelliğine sahip olması gerektiğini belirtmiştir. Nitekim “Sonradan ortaya çıkan örfe itibar yoktur.” kaidesi^[86] de bu mânayı ifade eder. İkrar ve da’vâ önceden mevcut olan bir haktan haber verme mânasında olduğundan ikrar ve dava da sonradan meydana gelen örfle kayıtlanamaz.^[87]

Bu hususta verilen örnekler şunlardır:

a. “Satın aldığım her câriye hür olsun” diye yemin eden bir kimsenin niyeti esas alınarak “câriye” lafzı ile gemiyi kastetmesi mümkündür. Bu durumda yemin eden kimsenin câriyesi varsa âzat olmaz. Çünkü câriye lafzının lügat anlamı ile kullanımı mümkündür. Nitekim Kurân’da “Denizde yürüyen dağlar gibi gemiler O’nundur.”^[88] âyet-i kerimesinde câriye’nin çoğulu “cevârî” lafzı gemiler anlamındadır.^[89] Verilen örnekte bir lafzın anlaşılmasında zihne ilk gelen, daha çok kullanılan mananın öncelikli olması gerektiği anlaşılmaktadır. “Câriye” lafzı dinî örfte “köle kadın” anlamında kullanılır.^[90] Dolayısıyla bu lafzın akitlerde kullanımında asıl olan dinî örfteki anlamının kullanılmasıdır. Lügat anlamının ise niyet ile kastedilmesi mümkündür.

b. İkrar önceden mevcut ve gerekli, başkasına ait olan hakkı haber vermektir. Bir kimse belli bir meblağ dirhem borcu olduğunu ikrar etse daha sonra dirhemlerin düşük ayarda olduklarını açıklasa sözü tasdik edilir. Çünkü “dirhem” lafzı kaliteli, kalitesiz, ayarı düşük olan olmayan gümüş paraların tümünü kapsar.^[91] Görüldüğü üzere “dirhem” lafzının toplumda genel kabul gören anlamı esas alınmaktadır.

c. Farklı dinar çeşitlerinin bulunmuş olduğu bir beldede bir kimse dinarın türünü beyan etmeksizin “on bin kırmızı dinar” ikrarında veya iddiasında bulunsa bu ikrar sahih olmaz. Oysa alışverişte para türü beyan edilmediği takdirde örfe göre en revaçta olan para birimi anlaşılır. Çünkü alışverişte şimdiki hâle, ikrar ve da’vâda ise geçmişteki hâle temas edilir. Dolayısıyla ikrar ve da’vâda örfî uygulama geçerli olmaz.

d. Medreselerin tatil zamanı örfe göre belli aylar ile tahsis edildikten sonra bir medrese vakfedilse uzun zamandır örfle belirlenmiş olan bu tatil zamanına uymak gerekli olur.^[92]

e. Harem-i şerife belde vakfeden bir kimse bu vakfında hâkimin yetki ve salâhiyet sahibi olmasını şart koşsa bu durumda yetkinin, haremin veya vakfedilen beldenin veya vakfedenin beldesindeki hâkimde olması ihtimalleri vardır. Bu durumda tercih edilen görüş maslahatları en iyi bilmesi hasebiyle yetkinin vakfedilen beldenin hâkiminde olması gerektiğidir. Bu meselede ifade edilmek istenen husus bir vakıf meselesinde hâkime yetki verilmesi durumunda önceliğin kime ait olduğudur. Dolayısıyla örfe göre öncelik kime aitse o hâkim kararlaştırılır.^[93] Târî örf başlığı altında zikredilen birçok örneğin konu ile çok sıkı bir ilişkisi olmasa da müellifin ifade etmek istediği maksadı yerleşmemiş, yaygınlaşmamış, karar kılmamış olan, halk nazarında bir etkisi ve karşılığı olmayan örflerin bir geçerliliğinin olmadığını belirtmektir. Zaten genel anlamda uygulanmayan söz ve davranışlar örf ve âdet olarak nitelendirilemez.

İbn Nüceym (ö. 970/1563) hükümlere etki etmesi yönüyle sadece genel örf ile mi amel edileceği yoksa genel örfünde dâhil olduğu mutlak olarak örf ile amel edilmesinin mümkün olup olmadığı tartışmasını ele almıştır. Bu hususu incelemiş olan bazı fakihlerin görüşleri ile beraberinde örnekler vermiştir.

Bezzâziye adlı eserde Abdülaziz el-Buhârî’ye (ö. 730/1330)^[94] nispet edilen görüşe göre, “Sahih olan görüşe göre genel hüküm özel örf ile sabit olmaz.”^[95] Bu görüş neticesinde ortaya çıkan örnekler şunlardır:

a. Borç veren bir kimse borç alan kimseden bir eşyasını (ayna, kaşık vs.) normal bir fiyat karşılığında kiralamak istese bu durumda üç görüş nakledilmiştir.

1. Buhara’nın özel örfüne göre kerahet olmaksızın kiralama akdi sahihtir.

2. Kiralama akdi genel örfte sahih olması sebebiyle kerahetle beraber akit sahihtir.^[96]

3. Tamamıyla bu akit fâsittir. Gunye’den nakledildiğine göre sadece Buhara veya herhangi bir beldenin örfünde mevcut olan özel örf genele şâmil olmadığı için geçerli sayılmaması en doğru olan görüştür.^[97] Burada borçlu ile borç veren arasında ticarî ilişkinin fâsit olduğu anlaşılmamalıdır, bilâkis söz konusu muamelede borç verenin bir menfaat celbetmesi düşünüldüğünden faiz şüphesi vardır. Bu sebeple bazı fakihler zikredilen borçlu ile borç veren arasında cereyan eden akdi câiz görmemiştir.

b. Gunye’den nakledildiğine göre bir belde ehli, ipek, dirhem vs. tarttıkları ağırlık birimlerini diğer beldelerden farklı olarak arttırma hususunda anlaşsalar bunun bir geçerliliği olmaz. Bir başka deyişle bir beldenin özel bir uygulaması diğer beldeleri bağlamaz.^[98]

c. Bir dokumacıya ipliğin bir kısmı karşılığında bir elbise diktirmek fâsit kiralama akdi olarak kabul edilmektedir. Ancak Belh ve Harezm’deki fakihler ve Ebû Ali en-Nesefî (ö. 424/1033) kendi örflerinde geçerli kabul edilmesi sebebiyle bu akde cevaz vermişlerdir.^[99]

d. Belh halkı faizden kaçınmak ve ihtiyaçtan dolayı bey’ bi’l-vefâ^[100] akdini, Buhara halkı da ağaçların meyvelerinde bu akdi uygulaya gelmişlerdir. Nitekim “İnsanlar bir işte daralırsa o hükümde genişliğe gidilir.” kaidesi de bu hususu ifade eder.^[101] Görüldüğü gibi bey’i bi’l-vefâ ve müzâraa, müsâkât, selem.. gibi İslâm hukukunda kıyasen câiz olmayan pek çok muamele insan hayatındaki sıkıntıları kaldırmak için meşrû kılınmıştır.^[102] Nitekim Ali Haydar Efendi (ö. 1353/1935), mecelle’nin “Hâcet^[103] umumi olsun hususi olsun zarûret^[104] menziline tenzil olunur.” kaidesini açıklarken örnek olarak bey’i bi’l-vefâ akdini vermiştir. Kıyasa göre bu akit câiz değilken zarûret ve ihtiyaç sebebiyle cevaz verilmiştir. Çünkü borç veren kimsenin borç bedelinden istifade etmesi ribâ olarak değerlendirilmiştir.^[105] Buna göre ihtiyaç hâli zarûret hâline nazaran daha düşük seviyede olmasına rağmen insanların karşılaşmış oldukları meşakkat ve zorlukları gidermede bazı akitlerin meşrû kılınmasına sebep olmaktadır.

İbn Nüceym (ö. 970/1563) ilk dönem Hanefîliğinde özel örfe itibar edilmediğini ancak kendisi de dâhil birçok fakihin itibar ettiğini belirtmiştir.^[106] Örneğin, Kahire’de dükkânlar kiralanırken içerisindeki eşyaların çıkartılmasının bir gereklilik olarak görüldüğünü ifade eder. Özellikle Sultan Gavri’nin^[107] (ö. 922/1516) “gavriye” denilen bir yerde inşa ettirmiş olduğu birçok dükkânda bu uygulamayı devam ettirdiğini ifade etmiştir. Bu uygulama sultanların emir ve fermanlarıyla oluşan “örfî hukuk”a da örnek olabilir.^[108]

İbn Nüceym (ö. 970/1563) özel örfe itibar edilmesi gerektiğini savunur. Örneğin Kahire’de birçok fakihin örfte olması sebebiyle ücret karşılığında vazifeden feragat edilmesine cevaz verdiklerini belirtir.^[109] İbnü’l-Hümâm (ö. 861/1457) da dâhil birçok fakihin kabul ettiği Kahire’deki evlerin ekserisinin katlı olması sebebiyle satış akdinde evlerin merdivenli olmasının şart koşulması da buna örnek olarak verilebilir. Çünkü katlı evlerin üst katlarının merdiven olmaksızın kullanılması meşakkate sebep olur. Bu gibi ihtiyaçlar, zorluklar gibi sebeplerin olması İbn Nüceym’in (ö. 970/1563) özel örfü kabul etmesinde önemli etken olmuştur. Son olarak müellif el-Eşbâh ve’n-Nezâir adlı eserinin ilk bölümünde ele aldığı altı küllî kaide içerisindeki altıncı kaide olan “el-Âdetü muhakkemetün” kaidesi ile örfe ayırdığı bu bölümü bitirmiştir.

Sonuç

İbn Nüceym’in (ö. 970/1563) el-Eşbâh adlı eseri küllî kaideler ile ilgili olarak ilk esaslı çalışma olarak kabul edilmiş ve Mecelle’ye kaynaklık etmiş olup Hanefî geleneğinde önemli kabul edilen bir eserdir. Genel olarak Hanefî mezhebinin klasik eserlerinde örfe dair atıflar olsa da özel bir bahis olarak örfün ele alındığını görmek mümkün değildir. Müellif bu eserinin ilk bölümünde altı küllî kaide içerisinde örfe dair “el-Âdetü muhakkemetün” kaidesini incelemiştir. “Hakikat örfün delâletiyle terk edilir” kaidesini dile getirerek örfün birçok fıkhî meselenin kaynağını teşkil ettiğini belirtmiştir. Örfün önemine dair görüşlerini Fahru’l-İslâm Pezdevî (ö. 482/1089) gibi Hanefî hukukçulara dayandırmıştır. Örf, âdet ve isti’mal kavramlarını müterâdif olarak değerlendirmiş örfle ilişkili olan “ma’rûf”, “mu’tâd” gibi lafızları da zaman zaman kullanmıştır. İlk etapta örfün kısımlarını âm, hâs, şer’î olarak üçlü taksime tabi tutmuş, lâfzî, amelî örften de yeri geldikçe bahsetmiştir. Özellikle genel örfü özel örfe nazaran daha kuvvetli ve önemli bir uygulama olarak görmüştür. Bu durum bazı örnekler vermiş olduğumuz Bahru’r-râik’te açık bir şekilde görülmektedir. Dile dair örflerin genel anlamlı nasları tahsis ettiğini örneklerle açıklamıştır. Naslara aykırı olan örfe itibar edilmeyeceğini, söz konusu Ebû Yûsuf’a nispet edilen keylîliği ve veznîliği nas ile sabit olan ölçü birimlerinin örfe göre değişebileceği görüşünü de kabul etmemiştir. Böylece İslâm’ın sosyal hayata ilişkin hükümlerinde asli bir delil olmayan örfün mutlak kriter ve kaynak olarak kabul edilemeyeceğini ortaya koymuştur. Örfün varlık şartlarından devamlılık ve çoğunlukla uygulanır olma, şartlarının gerektiğini ifade etmiş, kendi beldesi olan Mısır ve Kahire’nin örfünden de sık sık bahsetmiştir. Örfe mebni hükümlerin değişebilirliğini tespit etmiş, dil kurallarının şer’î ıstılahlar ve örf ile olan çatışmasını ele almıştır. Genel örfle beraber özel örf de şer’î hükmü ispat etme de delil olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla müellif özel örfün insanların ihtiyaçlarının karşılanması, sıkıntılarının, meşakkatlerinin giderilmesi, kolaylığın sağlanması amacıyla muteber olduğu görüşünü savunmuş ve Kahire’deki bazı uygulamaları dile getirmiştir. İbn Nüceym’in (ö. 970/1563) özel örfü bazı maslahatlar gereği savunması yüzyıllar sonra telif edilecek olan Mecelle’de özel örfünde kabul edilmesine ve benimsenmesine zemin hazırladığını söyleyebiliriz.^[110] İbn Âbidîn (ö. 1252/1836) ve Hamevî (ö. 1098/1687) el-Eşbah ve’n-nezâir’e yazmış oldukları şerhte yeri geldikçe İbn Nüceym’in (ö. 970/1563) bazı mutlak ifadelerini kayıtlamış, müphem gördükleri örnekleri şerh edip anlaşılması gereken mefhumu beyan etmiş, bazı görüşlerine de karşı gelmişlerdir. Örneğin; Hamevî (ö. 1098/1687), İbn Nüceym’in (ö. 970/1563) özel örf (hâs)’e itibar etmesini mezhebin genel görüşüne muhalefet etmesi sebebiyle eleştirmiştir. İbn Âbidîn (ö. 1252/1836) ise Kahire’de örf hâline gelmiş olan bedel karşılığında vazifeden feragat etme uygulamasının nassa aykırı olduğunu ifade etmiştir. Görüşlerini belirtmeye çalıştığımız her üç Hanefî hukukçunun da kendi örflerini dikkate aldıklarını ve örfî uygulamaları toplumsal şartları göz önüne alarak duruma göre geçerli saydıklarını görmekteyiz.

Kaynakça

Acar, İsmail, “İbn Nüceym Hayatı ve Eserleri”, D.E.Ü.İ.F Dergisi, XIII, İzmir 2001.

Acem, Refik, Mevsûatu mustelehâtı usûli’l fıkh ınde’l-müslimîn, I-II, 1. Baskı, Mektebetü lübnan, Beyrut 1998.

Ades, Nezir Selim, Saâdetü’l vusûl îlâ ilmi’lusûl, 1.Baskı, Darü’t-taybe, Dımeşk 2008.

Ahmet b. Hanbel, Müsned, Thk. Şuayb el-Arnavut-Âdil Mürşid, VI, 1. Baskı, Risâle yay., 2001.

Ali b. Ebubekir b. Süleyman el-Heysemi Nureddin, Mecmau’z-Zevâid, XII, Thk. Muhammed Abdülkadir Ahmed Ata, 1.Baskı, Darü’l-kütübi’l-İlmiyye.

Ali Haydar Efendi, Dürer’u’l-hükkâm şerhu mecelletü’l-ahkâm, I-IV, Dâru âlemi’l-kütüb, Riyad 2003.

Aydınlı, Abdullah, Hadis Istılahları Sözlüğü, 7. Baskı, İFAV yay.,t.y.

Baktır, Mustafa, “Kaide”, DİA, XXIV.

Berkîtî, et-Tarîfâtü’l-fıkhiyye, 1.Baskı, Darü’l-Kütübi’l İlmiyye, Beyrut 2003.

Buhârî, Ebu Abdullah Muhammed b. İsmail, Sahihu’l-Buhârî, I-VIII, Matbai Âmire, Âsitane, 1315, I-III, Çağrı yay., İstanbul 1981.

Çiftçioğlu, Cengiz Topel, “2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa Göre Hâkim ve Savcıların Disiplin Soruşturmaları”, DEHFD, XIII, S.I, 2011.

Çeker, Orhan, İslâm Hukukunda Akitler, 1.Baskı, Tekin yay., Konya 2014.

Demirci, Mehmet, “Muhammed b. Fadl el-Belhi” DİA, XXX.

Dönmez, İbrahim Kâfi , “Örf”, DİA, XXXIV.

Ebu Sünne, Ahmed Fehmi, el-Urfu ve’l-âde fi Re’yi’l-fukahâ, 3. Baskı, Dârü’l-beşâir, Kahire 1992.

Elbani, Silsiletü’l-ehâdîsi’z-zaîfeve’l-mevzûa, 1. Baskı, Mektebetü’l-meârif, Riyad 2002.

Erdoğan, Mehmet, Fıkıh Ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, 4. Baskı, Ensar yay., İstanbul 2013.

_______, İslâm Hukukunda Ahkâmın Değişmesi, 8.Baskı, İFAV, İstanbul 2014.

Feyyûmî, el-Misbâhü’l-münîr, Mektebetü Lübnan, Beyrut 2010.

Graf, Ervin-Abdoldjavad Falaturi, İslâm Hukuku Üzerine Araştırmalar, Usûl yay., Kayseri 1994.

Güzelhisârî, Mustafa Hulûsi, Menâfi’u’d-dekâik fi şerhi Mecâmi’i’l-hakâik, Dârü’t-Tibaatı’l-Âmire, h.1273.

Hâdimî, Ebu Sa’îd Muhammed b. Mustafa b. Osman, Mecâmi’ul-hakâik, Dârü’t-Tibaatı’l-Âmire, h.1273.

Hamevi, Gamzu uyûni’l-besâir, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 1985.

İbrahim, Mustafa-Ahmed Hasan ez-Zeyat-Muhammed Ali Neccar-Hamid Abdülkadir, Mucem’u-l Vasît, 2. Baskı, Mektebeü’l-İslâmiyye, İstanbul.

İbn Âbidîn, Nüzhetü’n-nevâzirale’l-eşbâh ve’n nezâir, I-II, Dârü’l-fikr.

_______, Mecmûatü Resâilî İbn Âbidîn, (Thk. Muhammed el-Azâzî) I-II, 1.Baskı, Darü’l-Kütübi’l İlmiyye, Beyrut 2014.

İbn Nüceym, ZeynelÂbidîn b. İbrahim b. Muhammed el-Mısri, el-Eşbâh ve’n Nezâir (Hamevi şerhiyle beraber), I-IV, 1.Baskı, Darü’l-Kütübi’l İlmiyye, Beyrut, 1985. (Thk. Abdülkerim el-Fudaylî), thk. li’l Eşbâh ve’n Nezâir, el-Mektebetü’l Asriyye, Beyrut 2011.

_______, Resâil-i İbn Nüceym el iktisâdiyye, (Thk. Ali Cuma Muhammed-Muhammed Ahmed Serrâc), Dârü’s-selâm, Kahire 1998.

_______, el-Bahru’r-Râik Şerhu Kenzü’d-Dekâik, (Thk. Zekeriyya Umeyrât), I-IX, 2.Baskı, Darü’l-Kütübi’l İlmiyye, Beyrut 2013.

_______, el-Fevâ’idü’z-Zeyniyye fî mezhebi’l-Hanefîyye, Dârü İbnü’l- Cevzî, Umman 2014.

Kaplan, İlyas, “Hanefî Mezhebinde Muteber Kaynaklar ve Mezheb İçi Tercihin İşleyişi”, İHAD, XVIII, 2011.

Karafi, Nefâisu’lusûl fîşerhı’l-mahsûl, IX, 2.Baskı, Mektebetü nezzar mustafa el-bân, Mekke 1997.

Karaman, Hayreddin, “Akid”, DİA, II.

Kaya, Ali, “İslâm Hukukunda Örfün Kaynaklık Değerinin Sınırları Konusuna Hukuk Felsefesi Açısından Bir Yaklaşım”, İHAD, V, 2005.

Kurt, Ayhan, Mavsıli’nin İhtiyar Adlı Eserinde Örf ve Âdet, (Basılmamış Yüksek Lisans Tezi) H.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü, Çorum 2014.

Muavvid, Abdüttevvab Mustafa Halid, el-Veciz fi ilmi kavâidi’l-fıkhiyye, 1.Baskı, Nida Yay., İstanbul 2014.

Ocakoğlu, Ömer Faruk, Hanefî Mezhebinin Mezheb İçi İşleyişinde Örfün Konumu: İbn Âbidîn’in “Örf Risâlesi” Örneği, (Yüksek Lisans Tezi), Sakarya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2004.

Özbalıkçı, Mustafa Reşit, “el-Eşbâh ve’n-Nezâir”, DİA, XI.

Özel, Ahmet, Hanefî Fıkıh Âlimleri, 3. Baskı, TDV yay., Ankara 2013.

_______, “İbnNüceym” DİA, XX.

Pekcan, Ali, Klasik Usul Düşüncesinde İcma Doktrini, Yediveren yay., Konya 2009.

_______, Fıkhî Risâleler, 1.Baskı, EK Kitap yay., İstanbul 2012.

_______, İslâm Hukuk Teorisine Usûli Yaklaşımlar, Yediveren yay, Konya 2009.

Serahsî, Mebsût, I-XXXI, 1. Baskı, Dârü’l-ma’rife, Beyrut 1989.

Seyyid, Seyyid Muhammed, “Kansu Gavri”, DİA, XXIV.

Siraceddin, Abdullah, Şerhu’l-Manzûmeti’l-Beykûniyye fî Mustalahi’l-Hadîs, Dârü’l-felâh, Haleb, t.y.

Şaban, Zekiyyuddin, Usulü’l fıkhı’l islâmî, Mektebetü’l-Hanefîyye, İstanbul, 2012. Notlar ekleyerek tercüme eden: İbrahim Kâfi Dönmez, İslâm Hukuk İlminin Esasları, TDV İsam yay. Ankara 2008.

Şevkânî, Neylü’l-evtâr, I-VIII, 1.Baskı, Dârü’l-hadis, 1993.

Taberâni, Süleyman b. Ahmed Ebü’l-Kasım, Mu’cemu’t-Taberâni’l-Kebîr, Thk. Hamdi Abdülmecid es-Selefi, 2. Baskı, Mektebetü İbn Teymiyye, Kahire 2008.

Temîmi, Takiyyuddin b. Abdülkadir ed-Dârî el-Ğazzî el-Mısrî el-Hanefî, et-Tabakâtü’s-seniyye fi terâcimi’l Hanefîyye, I-IV, 1. Baskı, Daru’r rıfâî, Riyad 1989.

Tomar, Cengiz, ,“Zebid”, DİA, XLIV.

Yıldırım, Mustafa, Mecelle’nin küllî kaideleri, İlvak yay. İzmir 2009.