HANEFÎ BORÇLAR HUKUKU LİTERATÜRÜNDE TEADDÎ KAVRAMININ ANLAM ÇERÇEVESİ: TEADDÎ-HUKUKA AYKIRILIK-KUSUR İLİŞKİSİ BAĞLAMINDA BİR İNCELEME

THE MEANİNG OF THE CONCEPT OF TAADDÎ İN HANAFİ CONTRACT LAW LİTERATURE: IN THE CONTEXT OF RELATİONS BETWEEN TAADDÎ AND ILLEGALİTY AND DEFECT

YRD. DOÇ. DR. ÜNAL YERLİKAYA

SDÜ İLAHİYAT FAK.

ÖZ

Klasik Hanefî hukuk terminolojisinde önemli bir yeri olan teaddî kelimesi, günümüzde genellikle hukuka aykırılık olarak anlaşılmakta ve aktarılmaktadır. Hukuka aykırılığın, fâilin fiile dönük iradesinden bağımsız objektif bir unsur olması ve Mecelle’nin mübâşeret ve tesebbüb sorumluluğunu düzenleyen ilgili maddelerinde (müteaddî yerine) müteammid kelimesinin kullanılması, teaddîliğin hukuka aykırılığa indirgenip indirgenemeyeceği sorununu karşımıza çıkarmaktadır. Klasik Hanefî literatürün ilgili kısımları incelendiğinde, teaddî kelimesinin, hukuka aykırı ve aynı zamanda fâilinin iradesi sonucu (veya en azından özen yükümlülüğünün ihmali sonucu) açığa çıkmış davranışı temsil etmek üzere kullanıldığı görülmektedir. Bir diğer ifadeyle teaddî kelimesi, teammüd anlamını da kapsayacak bir içerikte kullanılmaktadır. Esasen Mecelle’de, müteaddî yerine müteammid kelimesinin kullanılmış olması da bu tespiti destekler niteliktedir.

Anahtar Kelimeler: Hanefî Hukuk Literatürü, Teaddî Kavramı, Haksız Fiil, Hukuka Aykırılık, Kusur.

ABSTRACT

The word taaddî that has an important place in classical Hanafi law terminology is understood and transferred as a illegality. That illegality is an objective element independent from will of acting to act and in addition that be using the word mutaammid instead of the word mutaaddî at the articles of Ottoman Code of Civil Law in which it’s organized the direct torts and indirect torts emerges problem of the word taaddî if it’s reduced to illegality. When analyzed the relevant parts of classical hanafi literature, it’s seen that word taaddî used to express the illegal act and at the same time the act released depending on the person’s will or neglect of care responsibility. In other words, the word taaddî is used to include meaning of the word taammud. To be using the word mutaammid instead of the word mutaaddî at the articles of Ottoman Code of Civil Law support this determination.

Keywords: Hanafi Law Literature, Concept of Teaddî, Tortious Act, Illegality, Defect.

Giriş

Hanefî hukuk literatürünün borçlar hukukuyla ilgili bölümleri incelendiğinde, satım akdinde olduğu gibi belli bir akdin varlığına bağlı olarak açığa çıkan borç ilişkileri istisna edildiğinde, taraflar arasında borç ilişkisi doğuran, bir diğer ifadeyle taraflardan biri hakkında hukukî sorumluluk/tazmin yükümlülüğü gerekçesi olarak görülen durumların, hemen tümüyle teaddî kavramıyla ilişkilendirilerek ele alındığı görülmektedir. Öyle anlaşılmaktadır ki, Klasik Hanefî hukuk düşüncesinde teaddî kavramının, özellikle haksız fiil sorumluluğu ve akdin gereklerine aykırılık teşkil eden bir davranış sebebiyle açığa çıkan sorumluluk türü bakımından önemli bir yeri vardır.

İslâm sorumluluk hukukunu konu edinen modern dönem çalışmalarına bakıldığında, teaddî kavramının, genellikle, hukuka aykırılık olarak aktarıldığı görülmektedir. Kanaatimizce, hukuka aykırılık vurgusu esas olmakla birlikte, teaddî kavramının hukuka aykırılığa indirgenmesi, klasik literatürdeki terminolojik içeriğiyle tümüyle uyuşmaması sebebiyle isabetli bir yaklaşım olarak gözükmemektedir. Bu kanaatimizin en somut göstergesi, klasik literatürdeki “mütesebbib müteaddî olmadıkça dâmin olmaz” ilkesi ile “mübâşir müteaddî olmasa da dâmin olur” ilkesinin Mecelle’de “mütesebbib müteammid olmadıkça dâmin olmaz, mübâşir müteammid olmasa da dâmin olur” şeklinde müteaddî kelimesi yerine müteammid kelimesinin kullanılarak formüle edilmiş olmasıdır. Yalnızca hukuka aykırılık olarak alındığında teaddîliğin, tazmin yükümlülüğü doğuran zararlı fiile dönük objektif bir durum, buna karşılık teammüdün, fâilin zararlı fiile dönük iradesini ifade eden sübjektif bir durum olduğu göz önünde alındığında, Klasik Hanefî literatürde teaddî kavramının hangi terminolojik içerikte kullanıldığı, daha doğrusu hukuka aykırılığa indirgenip indirgenemeyeceği bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bu sebeple, elinizdeki bu çalışmada, temel olarak, Klasik Hanefî literatürde teaddî kavramının terminolojik içeriğinin belirlenmesi ve böylelikle söz konusu kavram etrafında şekillenen hukukî sorumluluk prensiplerinin, mâhiyetleri bakımından analizleri amaçlanmaktadır. Zira özellikle tesebbüb ve mübâşeret sorumluluklarının, mâhiyetleri itibariyle nasıl bir sorumluluk türü oldukları; söz gelimi tesebbüb sorumluluğunun, son tahlilde kusur sorumluluğuna mı yoksa haksız fiil sorumluluğuna mı indirgenebileceği, hemen tümüyle teaddî kavramının anlaşılma ve anlamlandırılma biçimine bağlıdır.

Son olarak belirtmemiz gerekir ki, teaddî kelimesinin terminolojik içeriğinin tespitine dönük bu çalışmanın kapsamı, Klasik Hanefî literatürde, hukukî sorumluluğun (tazmin yükümlülüğünün) hemen tümüyle teaddî kavramı çerçevesinde şekillendiği konularla sınırlandırılmıştır.

Haksız Fiil, Hukuka Aykırılık ve Kusur Kavramları

Klasik kaynaklardaki kavramsal içeriği ve kaynak metinlerin ilgili kısımlarının kurgusu esas alındığında, teaddî kelimesinin, hukuka aykırılığa indirgenip indirgenemeyeceği sorunu incelenirken, öncelikle ele alınması gereken husus, modern hukuk terminolojisinde hukuka aykırılığın nasıl tanımlandığı, mâhiyeti bakımından nasıl kavrandığı ve haksız fiil ile kusur arasında ne tür bir ilişki olduğudur. Modern dönemde, İslâm hukukuyla ilgili araştırmalarda, özellikle de teorik düzeydeki araştırmalarda genellikle modern hukuk terminolojisinin kullanılıyor olması, haksız fiil-kusur ilişkisinin öncelikle modern hukuk bakımından ortaya konmasını bir bakıma zorunlu kılmaktadır. Böylelikle, Klasik Hanefî literatürde zarar-hukukî sorumluluk ilişkisi bağlamında ağırlıklı bir yeri olan teaddî kelimesinin terminolojik içeriğini belirleme ve dolayısıyla modern hukuk terminolojisindeki ilgili terimlerle mukayese etme imkânı elde edilmiş olacaktır.

Türk Borçlar Kanunu’nun “Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri”ni düzenleyen kısmında, haksız fiil tanımlanmaksızın “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür” denilmektedir (md. 49). Görüleceği üzere, ilgili maddede, genel olarak haksız fiil sorumluluğunun esası, daha açık bir ifadeyle zarara sebep olan hukuka aykırı davranışın kusurlu bir davranış olarak açığa çıkması durumunda hukukî sorumluluğun söz konusu olacağı hükme bağlanmaktadır. Doktrinde ise haksız fiil, “hukuk düzeninin izin vermediği ve hoş karşılamadığı zarar verici eylem ve davranış”^[1] olarak tanımlanmaktadır. Bir davranışın hukukî sorumluluğun kaynağı sayılabilmesi için, hukuka aykırılık, zarar, kusur ve illiyet bağı unsurlarının bir arada bulunması gerekmektedir.

Hukuka aykırı davranış, hukuk düzeni tarafından kişilerin mal varlığı veya kişilik haklarını koruma amacına mâtuf olarak sevk edilmiş olan bir hukuk kuralını ihlâl eden türden bir davranıştır.^[2] Dolayısıyla bir davranışın hukuka aykırı sayılabilmesi, hukuk düzeni tarafından o davranışın yapılmasına izin verilmemiş olmasına ve aynı zamanda o davranışı hukuka uygun hâle getirecek sebeplerden (hukuka uygunluk sebeplerinden) herhangi birinin bulunmamasına bağlıdır. Mâhiyeti bakımından incelendiğinde hukuka aykırılık, haksız fiil bakımından objektif bir unsur niteliği taşır. Haksız fiilin hukuka aykırılık unsurunun objektif unsur olarak nitelendirilmesi, hukuka aykırılığın, fiil ile fâilin söz konusu fiile dönük iradesi (içsel yönelimi) arasındaki ilişkiden bağımsız bir unsur olduğunu vurgulama amacına yöneliktir.^[3] Bir diğer ifadeyle, bir fiilin hukuka aykırı sayılması, o fiilin, fâilin kastı, ihmali veya hatası sonucu değil, hukuka uygunluk sebeplerinden herhangi birinin varlığına bağlı olarak açığa çıkmış olup olmamasına göre belirlenmektedir. Buna göre ister fâilin kastı, ister ihmali isterse hatası sonucu açığa çıkmış olsun, bir davranışın, bir hukuk kuralını ve dolayısıyla bir hakkı ihlâl ediyor olması, o davranışın hukuka aykırı sayılması için yeterlidir.^[4] Kısacası hukuka aykırılık bakımından tanımlayıcı unsur, davranışın bir hukuk kuralını ve dolayısıyla bir hakkı ihlâl ediyor olmasıdır. Bu husus, teaddî kelimesinin, Klasik Hanefî kaynaklarında, özellikle de fiil ile zarar arasındaki (doğrudan değil) dolaylı sebep-sonuç ilişkisinin (tesebbüb) hukukî sorumluluk açısından ele alındığı bölümlerde, terminolojik içeriği bakımından hangi anlamda kullanıldığını belirlemede temel bir ölçüt işlevi görmektedir. Dahası, Mecelle’nin “Mütesebbib, müteammid olmadıkça dâmin olmaz.” şeklinde formüle edilen 93. maddesinde zikri geçen müteammid kelimesinin terminolojik içeriğinin belirlenmesi de, aynı şekilde, hukuka aykırılığın, fâilin iradesinden bağımsız objektif bir unsur olarak kavranmasına bağlıdır.

Modern doktrinde kusur, zararlı sonucun açığa çıkmasını isteyerek/kastederek hukuka aykırı davranışta bulunmak veya zararlı sonucun açığa çıkmasını doğrudan istememekle birlikte bu sonucun doğmaması yönünde gerekli dikkat ve özeni göstermemek^[5] şeklinde tanımlanmaktadır. Söz konusu tanımda zararlı sonucu isteme kastı;^[6] zararlı sonucun doğmasını engelleyecek gerekli dikkat ve özeni göstermeme de ihmâli ifade etmektedir.^[7] Fâilin davranışa dönük içsel tutumunu ifade etmesi sebebiyle kusur, hukuka aykırılıkta olduğu gibi objektif değil, sübjektif bir unsur niteliği taşımaktadır.^[8] Mâhiyeti açısından incelendiğinde, modern doktrinde kusur, fâilin hukuka aykırı davranışında ya doğrudan zararı istemiş olmasını ya da ihmalkârlığı dolayısıyla zararlı sonuca sebebiyet vermesini tanımlar. Burada özellikle, doğrudan zararlı sonucu kastetme anlamıyla kusurun bilinmesi, Hanefî hukuk terminolojisinde teaddî kelimesinin ve ayrıca “Mütesebbib, müteammid olmadıkça dâmin olmaz.” ilkesinde zikri geçen müteammid kelimesinin anlam çerçevesinin belirlenebilmesi bakımından oldukça önemlidir. Çünkü ileride bahsi geleceği ve ilgili örnek hukukî çözümlerde de görülebileceği üzere, müteammid kelimesi, doğrudan zarar verme amacıyla hukuka aykırı davranışta bulunmayı ifade etmemektedir.

Tesebbüb Sorumluluğu (Haksız Fiil Sorumluluğu)-Teaddî İlişkisi

Klasik Hanefî hukuk literatüründe tesebbüb, borçlar hukuku bağlamında genel olarak, (doğrudan değil) dolaylı olarak zararın açığa çıkmasına sebep teşkil eden davranışta bulunmayı; mütesebbib ise söz konusu davranışın fâilini ifade etmektedir. Zararlı sonuç-illet-sebep ilişkisi açısından bakıldığında, doğrudan zararlı sonucu açığa çıkaran davranış veya durum illeti; illetin ve dolayısıyla zararlı sonucun kendisine bağlı olarak açığa çıktığı davranış veya durum da sebebi temsil etmektedir. Dolayısıyla illet ile sebep arasında doğrudan bir sebep-sonuç ilişkisi; sebep ile zararlı sonuç arasında ise (araya illeti temsil eden davranış veya durumun girmesi sebebiyle) dolaylı bir sebep-sonuç ilişkisi söz konusudur. Bahsi geçen durumlardan ilkini “doğrudan illiyet bağı”; ikincisini ise “dolaylı illiyet bağı” olarak ifade etmek mümkündür. Buna göre, tesebbüb sorumluluğu, zararlı sonuçla ilişkisi bakımından (illet konumunda değil) sebep konumunda olan davranışı gerçekleştiren kişinin, bu davranışı sebebiyle açığa çıkan zarardan sorumluluğunu ifade etmektedir.

Tesebbüb sorumluluğunun esasını ve hukukî çerçevesini ifade etmek üzere Klasik Hanefî kaynaklarda ağırlıklı olarak teaddî kelimesi kullanılmakta; davranışıyla dolaylı olarak zararlı bir sonucun açığa çıkmasına sebep olan kişinin, söz konusu davranışında müteaddî olmadığı sürece, açığa çıkan zararlı sonuçtan hukuken sorumlu tutulmayacağı belirtilmektedir. Bu tespit, aşağıdaki ilgili örnek metinlerde de görüleceği üzere, kolaylıkla tespit edilebilir bir durumdur.^{[9] [10] [11] [12] [13] [14] [15]}

وَالْمُتَسَبِّبُ إذَا كَانَ مُتَعَدِّيًا فِي تَسَبُّبِهِ كَانَ ضَامِنًا وَإِذَا لَمْ يَكُنْ مُتَعَدِّيًا لَا يَكُونُ ضَامِنًا كَمَنْ حَفَرَ بِئْرًا فِي مِلْكِ نَفْسِه⁹

وَالْمُتَسَبِّبُ فِي الْإِتْلَافِ لَا يَضْمَنُ إلَّا إذَا كَانَ مُتَعَدِّيًا⁰¹

وَالْمُتَسَبِّبُ إنَّمَا يَضْمَنُ إذَا كَانَ مُتَعَدِّيًا ، وَلَا تَعَدِّيَ فِي إيقَافِ الدَّابَّةِ أَوْ تَسْيِيرِهَا فِي مِلْكِهِ¹¹

وَالتَّسْبِيبُ إذَا لم يَكُنْ تَعَدِّيًا لَا يَكُونُ سَبَبًا لِوُجُوبِ الضَّمَانِ²¹

( وَمَنْ قَادَ قِطَارًا فَهُوَ ضَامِنٌ لِمَا أَوْطَأَ ، فَإِنْ وَطِئَ بَعِيرٌ إنْسَانًا ضَمِنَ بِهِ الْقَائِدُ وَالدِّيَةُ عَلَى الْعَاقِلَةِ) لِأَنَّ الْقَائِدَ عَلَيْهِ حِفْظُ الْقِطَارِ كَالسَّائِقِ وَقَدْ أَمْكَنَهُ ذَلِكَ وَقَدْ صَارَ مُتَعَدِّيًا بِالتَّقْصِيرِ فِيهِ ، وَالتَّسَبُّبِ بِوَصْفِ التَّعَدِّي سَبَبٌ لِلضَّمَانِ³¹

( وَإِذَا أَشْرَعَ فِي الطَّرِيقِ رَوْشَنًا أَوْ مِيزَابًا أَوْ نَحْوَهُ فَسَقَطَ عَلَى إنْسَانٍ فَعَطِبَ فَالدِّيَةُ عَلَى عَاقِلَتِهِ ) لِأَنَّهُ سَبَبٌ لِتَلَفِهِ مُتَعَدٍّ بِشَغْلِهِ هَوَاءَ الطَّرِيقِ ، وَهَذَا مِنْ أَسْبَابِ الضَّمَانِ وَهُوَ الْأَصْلُ⁴¹

( وَمَنْ سَاقَ دَابَّةً فَوَقَعَ السَّرْجُ عَلَى رَجُلٍ فَقَتَلَهُ ضَمِنَ ، وَكَذَا عَلَى هَذَا سَائِرُ أَدَوَاتِهِ كَاللِّجَامِ وَنَحْوِهِ ، وَكَذَا مَا يَحْمِلُ عَلَيْهَا ) لِأَنَّهُ مُتَعَدٍّ فِي هَذَا التَّسْبِيبِ ، لِأَنَّ الْوُقُوعَ بِتَقْصِيرٍ مِنْهُ وَهُوَ تَرْكُ الشَّدِّ أَوْ الْإِحْكَامِ فِيهِ⁵¹

İlgili örnek metinlerden hareketle Klasik Hanefî literatürü bakımından mütesebbib müteaddî olmadıkça dâmin olmaz şeklinde ifade edebileceğimiz söz konusu prensip Mecelle’de “Mütesebbib, müteammid olmadıkça dâmin olmaz.” (md. 93) şeklinde formüle edilmiştir. Açıkça görüleceği üzere, klasik kaynaklarda tesebbüb sorumluluğunun yegâne gerekçesi olarak belirtilen teaddî yerine teammüd tercih edilmiştir. Mecelle şerhlerinde ise, söz konusu madde izah edilirken, tesebbüb sorumluluğunun, ilki “teaddî” ve ikincisi de “teammüd” olmak üzere iki temel unsurun varlığına bağlı olarak açığa çıkan bir sorumluluk türü olduğu ifade edilmektedir. Bir diğer ifadeyle zararlı sonucun dolaylı olarak açığa çıkmasına sebep olan kişinin söz konusu zararı tazmin yükümlülüğü, o kimsenin davranışında müteaddî ve aynı zamanda müteammid olmasına bağlanmıştır.^[16] Kanaatimizce tesebbüb sorumluluğunun esasını ifade etmek üzere Mecelle’de teammüd; Mecelle şerhlerinde hem teaddî hem de teammüd kelimelerinin kullanılmış olması, Klasik Hanefî literatürde teaddî kelimesinin, sorumluluk hukuku bakımından hangi kavramsal içerikte kullanıldığının tespiti bakımından oldukça önemlidir. Zira hem klasik kaynaklarda hem Mecelle ve şerhlerinde, yaklaşık aynı örnekle hukukî çözümlemeler üzerinden tesebbüb sorumluluğu ele alınmaktadır. Bu sebeple, Mecelle ve şerhlerinde kullanılan teammüd kelimesinin, klasik kaynaklardaki teaddî kelimesinin sorumluluk hukuku bakımından terminolojik içeriğini belirleme amacına mâtuf olarak kullanılmış olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz. Aksi durumunda klasik literatür ile Mecelle arasında bir uyumsuzluk olduğunu kabul etmemiz gerekmektedir.

Mecelle’de, tesebbüb sorumluluğunun esası olarak ifade edilen müteammid kelimesinin hangi anlamda kullanıldığının tespiti, klasik kaynaklardaki teaddî kelimesinin terminolojik içeriğinin belirlenebilmesi bakımından önemli olan bir diğer husustur. Çünkü tesebbüb sorumluluğunun, modern hukuktaki kusur sorumluluğuna tümüyle denk düşecek bir sorumluluk türü olup olmadığı, hemen tümüyle teammüd/müteammid kelimesinin anlaşılma ve anlamlandırılma biçimine bağlıdır. Şöyle ki, teammüd kelimesi, modern hukuktaki gibi, doğrudan zararlı sonucu kastetme olarak anlaşıldığında tesebbüb sorumluluğu kusur sorumluluğuna indirgenebilmekte; doğrudan zararı değil fakat zararlı sonucun açığa çıkmasına sebep olan davranışı (hatâen değil) bilerek ve isteyerek yapma olarak anlaşıldığında ise kusur sorumluluğuna indirgenememektedir. Kimi Mecelle şerhlerinde söz konusu kelimenin farklı şekillerde anlaşıldığı ve buna bağlı olarak sorumluluk hukuku bakımından farklı izahların yapıldığı görülmektedir. Söz gelimi, ilgili maddede (93. Md.) geçen müteaddî kelimesini, Mecelle Şârihi Alî Haydar Efendi “(doğrudan zararı kasteden değil) dolaylı olarak zararı açığa çıkarıcı davranışı kasten yapan kimse”^[17] şeklinde izah ederken; bir başka Mecelle Şârihi Âtıf Bey ise, “zarar kastıyla davranışta bulunan kimse”^[18] olarak izah etmektedir. Hangi izah biçiminin tercih edilmesi gereken bir izah biçimi olduğu ise, hem klasik kaynaklarda hem de Mecelle şerhlerinde yer alan ilgili örneklerin incelenmesine bağlıdır.

Klasik kaynaklarda, tesebbüb sorumluluğu bağlamında en sık yer alan ve hatta diğer hukukî çözümlemeler bakımından referans kabul edilerek sıkça atıf yapılan örnek, bir kimsenin kendi mülkü dışında (kamuya ait yerde veya bir başkasının özel mülkünde), herhangi bir hak ve yetkiye dayalı olmaksızın kazmış olduğu kuyuya bir başkasının veya bir hayvanın düşüp ölmesidir. es-Serahsî, bir insanın ölümüne sebep olması hâlinde, haksız olarak kuyu kazmanın hukukî mâhiyeti ve sonuçlarını şu şekilde ortaya koymaktadır: ^[19]

حَافِرُ الْبِئْرِ وَوَاضِعُ الْحَجَرِ فِي الطَّرِيقِ فَلَيْسَ بِمُبَاشِرٍ لِلْقَتْلِ ؛ لِأَنَّ مُبَاشَرَةَ الْقَتْلِ بِإِيصَالِ فِعْلٍ مِنْ الْقَاتِلِ بِالْمَقْتُولِ وَلَمْ يُوجَدْ ، وَإِنَّمَا اتَّصَلَ فِعْلُهُ بِالْأَرْضِ فَعَرَفْنَا أَنَّهُ لَيْسَ بِقَاتِلِ عَمْدٍ ، وَلَا شِبْهِ عَمْدٍ ، وَلَا خَطَأٍ ، وَلَا مَا أُجْرِيَ مَجْرَى الْخَطَأِ بَلْ هُوَ بِسَبَبٍ مُتَعَدٍّ فَنُوجِبُ الدِّيَةَ عَلَى عَاقِلَتِهِ لِلْحَاجَةِ إلَى صِيَانَةِ النَّفْسِ الْمُتْلَفَةِ عَنْ الْهَدَرِ ، وَلَا يَجِبُ عَلَيْهِ الْكَفَّارَةُ ، وَلَا يُحْرَمُ الْمِيرَاثَ⁹¹

Söz konusu metinde, zararlı sonuç (ölüm) ile kuyuyu kazan (haksız davranışta bulunan)

/مُتَعَدٍّ

kimsenin zarara dönük iradesi arasında herhangi bir irtibatın kurulamamış olması, tesebbüb sorumluluğu bağlamında teaddî kelimesinin, hukuka aykırı olarak ve zarar kastıyla davranışta bulunma anlamına indirgenemeyeceğini açıkça ortaya koymaktadır.^[20]

Klasik kaynaklarda tesebbüb sorumluluğu bağlamında ele alınan örneklerden bir diğeri de, kamuya ait olup insanların gelip geçtiği yerlere, hukuken izin verilmemiş olmasına rağmen bir şeyler koyarak insanların zarar görmesine sebep olmaktır. Söz gelimi, günümüz bakımından kaldırım vb. yerlerin, kişi bakımından bir yetki ve hak olarak tanınmamış olmasına rağmen işgal edilmesi bu türden bir durumdur. Park yasağı bulunan bir yere aracını park etmesi sebebiyle kazaya sebep olan kimsenin davranışını da ^[21] bu kapsamda değerlendirmek mümkündür.

وَلَوْ وَضَعَ خَشَبَةً عَلَى الطَّرِيقِ فَتَعَرْقَلَ بِهِ رَجُلٌ فَهُوَ ضَامِنٌ لَهُ لِأَنَّهُ شَغَلَ رَقَبَةَ الطَّرِيقِ بِالْخَشَبَةِ الَّتِي وَضَعَهَا فِيهِ فَهُوَ بِمَنْزِلَةِ مَا لَوْ بَنَى فِي الطَّرِيقِ دُكَّانًا أَوْ جَلَسَ فِيهِ بِنَفْسِهِ أَوْ وَضَعَ ظِلَّهُ عَلَى الطَّرِيقِ فَإِنْ وَطِئَ الْمَارُّ عَلَى الْخَشَبَةِ وَوَقَعَ فَمَاتَ كَانَ ضَامِنًا لَهُ بَعْدَ أَنْ لَا يَتَعَمَّدَ الزَّلَقَ قَالَ : وَهَذَا إذَا كَانَتْ الْخَشَبَةُ كَبِيرَةً يُوطَأُ عَلَى مِثْلِهَا فَإِنْ كَانَتْ صَغِيرَةً لَا يُوطَأُ عَلَى مِثْلِهَا فَلَا ضَمَانَ عَلَى الَّذِي وَضَعَهَا لِأَنَّ وَطْأَهُ عَلَى مِثْلِ هَذِهِ الْخَشَبَةِ بِمَنْزِلَةِ تَعَمُّدِ الزَّلَقِ أَوْ بِمَنْزِلَةِ التَّعَرْقُلِ بِالْحَجَرِ الْمَوْضُوعِ عَلَى الطَّرِيقِ عَمْدًا وَذَلِكَ لَا يُوجِبُ الضَّمَانَ عَلَى وَاضِعِ الْحَجَرِ فَطَرَيَانُ الْمُبَاشَرَةِ عَلَى التَّسْبِيبِ بِمَنْزِلَةِ مَا لَوْ حَفَرَ بِئْرًا فِي الطَّرِيقِ فَأَلْقَى إنْسَانٌ نَفْسَهُ فِيهَا عَمْدًا¹²

(وَمَنْ جَعَلَ قَنْطَرَةً بِغَيْرِ إذْنِ الْإِمَامِ فَتَعَمَّدَ رَجُلٌ الْمُرُورَ عَلَيْهَا فَعَطِبَ فَلَا ضَمَانَ عَلَى الَّذِي عَمِلَ الْقَنْطَرَةَ ، وَكَذَلِكَ إذَا وَضَعَ خَشَبَةً فِي الطَّرِيقِ فَتَعَمَّدَ رَجُلٌ الْمُرُورَ عَلَيْهَا ) لِأَنَّ الْأَوَّلَ تَعَدٍّ هُوَ تَسْبِيبٌ ، وَالثَّانِي تَعَدٍّ هُوَ مُبَاشَرَةٌ فَكَانَتْ الْإِضَافَةُ إلَى الْمُبَاشِرِ أَوْلَى ، وَلِأَنَّ تَخَلُّلَ فِعْلِ فَاعِلٍ مُخْتَارٍ يَقْطَعُ النِّسْبَةَ كَمَا فِي الْحَافِرِ مَعَ الْمُلْقِي²²

قال رَحِمَهُ اللَّهُ ( وَمَنْ جَعَلَ بَالُوعَةً في طَرِيقٍ بِأَمْرِ السُّلْطَانِ أو في مِلْكِهِ أو وَضَعَ خَشَبَةً فيها ) أَيْ في الطَّرِيقِ ( أو قَنْطَرَةً بِلَا إذْنِ الْإِمَامِ فَتَعَمَّدَ الرَّجُلُ الْمُرُورَ عليها لم يَضْمَنْ ) أَمَّا بِنَاءُ الْبَالُوعَةِ بِأَمْرِ الأمام أو في مِلْكِهِ وَوَضْعُ الْخَشَبَةِ فَلِأَنَّهُ ليس بِمُتَعَدٍّ وَأَمَّا بِنَاءُ الْقَنْطَرَةِ فَلِأَنَّ الْبَانِيَ فَوَّتَ حَقًّا على غَيْرِهِ فإن التَّدْبِيرَ في وَضْعِ الْقَنْطَرَةِ من حَيْثُ تَعْيِينُ الْمَكَانِ لِلْإِمَامِ فَكَانَتْ جِنَايَةً بهذا الِاعْتِبَارِ فَتَعَمَّدَ رَجُلٌ الْمُرُورَ عليها لم يَضْمَنْ وَوَضْعُ الْخَشَبَةِ وَالْقَنْطَرَةِ وَإِنْ وُجِدَ التَّعَدِّي منه فِيهِمَا لَكِنَّ تَعَمُّدَهُ الْمُرُورَ عَلَيْهِمَا يُسْقِطُ النِّسْبَةَ إلَى الْوَاضِعِ لِأَنَّ الْوَاضِعَ مُتَسَبِّبٌ وَالْمَارَّ مُبَاشِرٌ فَصَارَ هو صَاحِبَ عِلَّةٍ فَلَا يُعْتَبَرُ التَّسَبُّبُ معه وقد بَيَّنَّاهُ فِيمَا مَضَى³²

Söz konusu örnek metinlerden ilkinde, kamuya ait bir mekânı, kendisi bakımından bir hak ve yetki olarak tanınmamış olmasına rağmen işgal eden kimsenin, bu işgali sebebiyle açığa çıkan zarardan hukuken sorumlu tutulacağı ifade edilmektedir. Şu şartla ki, ilgili yerin işgali sebebiyle zarar gören kimsenin, zararın açığa çıkmasında herhangi bir kastı bulunmaması gerekmektedir. Hukuka aykırı olarak kaldırıma konan bir şeye kasten takılarak zarar görme; park yasağı bulunan yere park etmiş bir araca kasten çarpma örneklerinde olduğu gibi, zarar görenin, zararın açığa çıkmasında kastı bulunması halinde, kaldırımı işgal eden veya park yasağı bulunan yere aracını park eden kimsenin, her ne kadar hukuka aykırı davranmış olsalar da, hukukî sorumlulukları söz konusu değildir. Bu husus, bahsi geçen ilgili diğer örnek metinlerde de vurgulu bir biçimde ifade edilmektedir. Klasik Hanefî kaynaklarda bir kimsenin hakkı olmayan bir mekânda kazmış olduğu kuyuya bir başka kimsenin kasten atlaması durumunda, kuyuyu kazan kimsenin hukukî sorumluluğunun olmayacağının ifade edilmesi, aynı durumu örneklemektedir.^24[22] Öyle anlaşılmaktadır ki, sözü edilen durumlarda (mübâşirin değil) hukuka aykırı davranışta bulunmuş olmasına rağmen müsebbibin, açığa çıkan zarardan niçin sorumlu tutulamayacağı, Hanefîlerin, hüküm-illet-sebep; daha açık bir ifadeyle hükmün konusu olan zararlı sonuç-illet-sebep ilişkisini hukukî sorumluluk bakımından kurgulama biçimlerine bağlıdır. Bahsi geçen örneklerde, hukuka aykırı olarak kaldırıma konan bir şeye kasten takılan ve park yasağı bulunan bir yere park etmiş araca kasten çarpan kimse, mübâşir konumundadır. Zararlı sonuç-illet-sebep ilişkisi açısından bakıldığında mübâşirin fiili, zararı doğrudan açığa çıkardığı için illet; kaldırımı işgal eden kimsenin fiili ise, sebep konumundadır. Fâilinin ihtiyarıyla açığa çıkmış olması sebebiyle, illet konumunda olan davranış, zararlı sonucun ve dolayısıyla hükmün kendisine bağlanabileceği nitelikte bir davranıştır. Hükmün illetine bağlanabilmesi mümkün iken sebebine bağlanması ise söz konusu değildir. Dolayısıyla mütesebbib, her ne kadar hukuka aykırı davranmış olsa da, açığa çıkan zarardan hukuken sorumlu değildir.^{[23] [24] [25]}

Yukarıda bahsi geçen metinlerde yer alan örnekleri ve klasik kaynaklardaki benzer türden örnekleri, teaddî-tesebbüb sorumluluğu ilişkisini esas alarak incelendiğimizde, teaddî kelimesinin, zarar kastıyla hukuka aykırı davranışta bulunmayı değil, zarar kastı bulunsun ya da bulunmasın^[26], hukuka aykırı davranışın kasten (iradî olarak) yapılmış olmasını ifade etmek üzere kullanılmış olduğu sonucuna ulaşmamız mümkün gözükmektedir.^[27] Çünkü, örneğin bir esnafın hakkı olmadığı hâlde, sergileme amacıyla kaldırıma koyduğu bir ürünün her durumda zarar amacıyla oraya konmuş olduğunu; aynı şekilde park yasağı olan yere park edilmiş aracın bir başkasına zarar verme amacıyla oraya park edilmiş olduğunu varsaymak mâkul bir varsayım değildir. Aynı durum klasik kaynaklarda tesebbüb sorumluluğunu somut düzeyde ifade etmek amacıyla en sık başvurulan kuyu kazma örneği için de söz konusudur. Çünkü bir kimsenin, bir hak ve yetkiye dayalı olmaksızın kendi mülkü dışında (kamuya ait yerde veya bir başkasının özel mülkünde) hukuka aykırı olarak kazmış olduğu her kuyunun, zorunlu olarak bir başkasına zarar verme kastıyla kazılmış olduğunu varsaymak aynı şekilde anlamsızdır.^[28] Nitekim klasik kaynakların tesebbüb sorumluluğuyla ilgili kısımları incelendiğinde, dolaylı olarak bir zararın açığa çıkmasına sebep olan hukuka aykırı davranışın hukukî sorumluluk gerekçesi olarak görülmesi, o davranışın zarar kastıyla yapılmış olması koşuluna bağlı olduğu yönünde bir tespit yapma imkânı bulunmamaktadır. Kısacası hukuka aykırı davranışın zarar kastıyla yapılmış olup olmaması, tesebbüb sorumluluğu bakımından yegâne ve dolayısıyla belirleyici bir ölçüt değildir. Bu husus, kanaatimizce, tesebbüb sorumluluğu bağlamında teaddî kelimesinin, (zarar kastı bulunsun ya da bulunmasın) hukuka aykırı davranışın kasıtlı/iradî olarak yapılmış olma durumu şeklinde anlaşılmasının en önemli gerekçesidir.

Bahsi geçen tanımlamada teaddî kelimesi için kastî/iradî kaydının kullanılması, kaynaklarda, hukuka aykırı ve zarar doğurucu fakat fâilinin kastı dışında açığa çıkmış olan davranış bakımından tesebbüb sorumluluğunun söz konusu olmayacağının ifade edilmesi sebebiyledir. Örneğin Mecelle’nin tesebbüb sorumluluğuyla ilgili 93. maddesi, bir kimseye ait hayvanın ürküp telef olması veya zarar görmesi durumunda, ürküten kimsenin, açığa çıkan zarardan, ancak ürkütme kastı olduğu sürece hukuken sorumlu tutulacağı şeklinde örneklendirilmektedir.^[29] Bu vb. örnekler esas alındığında, klasik kaynaklardaki teaddî kelimesinin, kanaatimizce en mâkul aktarımı, kişi bakımından bir hak ve yetki olarak tanınmamış davranışın kasten yapılmış olması durumu şeklindeki aktarımıdır. Burada, her ne kadar kasten işlenmiş olmasa da, özen yükümlülüğünün ihmali sebebiyle açığa çıkan ve zararlı sonuç doğuran davranışları, teaddî kapsamı dışında tutmadığımızı özellikle belirtmemiz gerekmektedir. Nitekim bu husus araştırmanın devamında, teaddî kelimesinin terminolojik içeriğini belirleme amacıyla ayrıca ele alınacaktır.

Klasik Hanefî kaynakların ilgili bölümleri incelendiğinde, tesebbüb sorumluluğu bağlamında teaddî kelimesinin, yukarıda belirlenen anlamından farklı olarak, kişi bakımından bir hak olarak tanınmış davranışın, gerekli özenin gösterilmemiş olması sebebiyle hukukun öngördüğü sınırlar içinde gerçekleştirilmemiş olma durumunu ifade etmek üzere kullanıldığını söylemek mümkündür. Gerekli özenin gösterilmemiş olmasıyla, kişinin, kendisi bakımından bir hak olarak tanınan davranışta bulunurken, öngörülebilir ve dolayısıyla kaçınılabilir zararlı bir sonucun

هو مما يمكن الِاحتراز عنه

açığa çıkmaması hususunda gerekli özeni göstermemiş olması kastedilmektedir.^[30] Söz gelimi, kişinin kendi arazisi üzerinde rüzgârsız bir havada ateş yakması bu anlamda teaddî kapsamına girmezken;^[31] kendi arazisinde rüzgârlı havada ateş yakması ve ateşin rüzgâr sebebiyle bir başkasının arazisine sıçrayarak zarara yol açması teaddî kapsamına girmektedir.^[32] Çünkü bu durumda, her ne kadar hak kullanılıyor olsa da, öngörülebilir/muhtemel bir zararın açığa çıkmaması için gerekli özenin gösterilmemiş olması söz konusudur. Arazisini mûtat (yerleşik)

/سَقْيًا مُعْتَادًا

ölçüler dışında sulaması sebebiyle bir başkasının arazisine veya ürününe zarar veren kimsenin durumu da, aynı kapsamda değerlendirmektedir.^[33] Bahsi geçen örneklerde, doğrudan zarar verme kastıyla davranışta bulunma değil, hakkın kullanımı esnasında herhangi bir zararın açığa çıkmaması için gerekli özenin gösterilmemiş olma durumu söz konusudur. Yine

وَلَوْ سَقَطَ سَرْجُ دَابَّةٍ فَعَطِبَ بِهِ إنْسَانٌ فَالدِّيَةُ عَلَى السَّائِقِ أَوْ الْقَائِدِ ؛ لِأَنَّ السُّقُوطَ لَا يَكُونُ إلَّا بِتَقْصِيرٍ مِنْهُ فِي شَدِّ الْحِزَامِ، فَكَانَ مُسَبِّبًا لِلْقَتْلِ مُتَعَدِّيًا فِي التَّسْبِيبِ⁴³

(ومن قاد قطارا فهو ضامن لما أوطأ فإن وطىء بعير إنسانا ضمن به القائد والدية على العاقلة) لأن القائد عليه حفظ القطار كالسائق وقد أمكنه ذلك وقد صار متعديا بالتقصير فيه والتسبب بوصف التعدي سبب للضمان⁵³

örneklerinde de açıkça görüldüğü üzere teaddî, zararın açığa çıkmaması hususunda gerekli özenin gösterilmemiş olma durumunu; bir diğer anlatımla özen yükümlülüğünün ihmalini ifade etmektedir. Bu bağlamıyla teaddî kelimesinin, hakkın, hukukun öngördüğü sınırlar içinde kullanımı hususunda gerekli özenin gösterilmemiş olma durumu şeklinde tanımlanması mümkündür. Teaddî kelimesinin bu anlamı esas alındığında, tesebbüb sorumluluğunun, bir yönüyle modern hukuktaki kusur sorumluluğuna denk düşen bir sorumluluk türü olduğu tespitini yapmak mümkün gözükmektedir. Çünkü modern hukuk terminolojisinde, zararın açığa çıkmaması yönünde gerekli özenin gösterilmemiş olması (ihmal) kusur sorumluluğu kapsamında değerlendirilmektedir.^{[34] [35]}TTSonuç olarak ifade etmek gerekirse; Klasik Hanefî literatürde tesebbüb sorumluluğu bağlamında teaddî kelimesinin, terminolojik içeriği bakımından, ilgili hukukî örneklemenin kurgusuna bağlı olarak; (zarar kastı bulunsun ya da bulunmasın) dolaylı olarak zararın açığa çıkmasına sebep teşkil eden hukuka aykırı davranışın kasıtlı/iradî olarak yapılmış olma durumuna veya hakkın, hukukun öngördüğü sınırlar içinde kullanımı hususunda gerekli özenin gösterilmemiş olma durumuna (özen yükümlülüğünün ihmali) denk düşecek bir içerikte kullanıldığı görülmektedir.

Mübâşeret Sorumluluğu-Teaddî İlişkisi

Mübâşeret sorumluluğu, doğrudan zararlı sonuç doğuran bir davranışta bulunma sebebiyle; bir diğer ifadeyle zararlı sonuçla ilişkisi esas alındığında illet konumundaki davranışı gerçekleştirme sebebiyle açığa çıkan sorumluluk türünü ifade etmektedir. Aralarında doğrudan bir sebep-sonuç ilişkisi bulunması sebebiyle, zararlı sonuçla illet konumundaki davranış arasındaki ilişkiyi, doğrudan illiyet bağı biçiminde ifade etmek mümkündür.

Klasik Hanefî literatürde, mübâşeret sorumluluğuyla ilişkisi esas alındığında teaddî kelimesinin hangi anlamda kullanılmış olduğunun/olabileceğinin tespiti, kanaatimizce, öncelikli olarak mübâşeret sorumluğu-teaddî ilişkisinin kavranmasına bağlıdır. Söz konusu ilişki biçiminin kavranması ise, ağırlıklı olarak tesebbüb sorumluluğunun kavranmasına bağlıdır. Çünkü klasik literatürde, tesebbüb sorumluluğu-mübâşeret sorumluluğu arasındaki, bir diğer ifadeyle sorumluluk hukuku bakımından zararlı sonuçla illet arasındaki ilişki biçiminin zararlı sonuçla sebep arasındaki ilişki biçiminden farkını belirtmek üzere ^{[36] [37] [38] [39] [40]}

وَفِي مُبَاشَرَةِ الْفِعْلِ لَا فَرْقَ بَيْنَ أَنْ يَكُونَ مُتَعَدِّيًا وَبَيْنَ أَنْ يَكُونَ غَيْرَ مُتَعَدٍّ فِيمَا يَلْزَمُهُ مِنْ الْجَزَاءِ . أَلَا تَرَى أَنَّ مَنْ رَمَى سَهْمًا فِي مِلْكِ نَفْسِهِ فَأَصَابَ مَالًا أَوْ نَفْسًا كَانَ ضَامِنًا لَهُ فَأَكْثَرُ مَا فِي الْبَابِ هُنَا أَنَّهُ فِي أَصْلِ الرَّمْيِ لَمْ يَكُنْ مُتَعَدِّيًا ، وَهَذَا لَا يَمْنَعُ وُجُوبَ الْجَزَاءِ عَلَيْهِ عِنْدَ مُبَاشَرَتِه ⁶³

وَلَوْ سَارَ عَلَى دَابَّتِهِ فِي مِلْكِهِ فَأَوْطَأَتْ إنْسَانًا بِيَدٍ أَوْ رِجْلٍ فَقَتَلَتْهُ فَعَلَيْهِ الدِّيَةُ وَالْكَفَّارَةُ جَمِيعًا لِأَنَّ الرَّاكِبَ مُبَاشِرٌ لِلْقَتْلِ فِيمَا أَوْطَأَتْ دَابَّتُهُ وَالْمُبَاشَرَةُ فِي مِلْكِهِ وَفِي غَيْرِ مِلْكِهِ سَوَاءٌ فِي إيجَابِ الضَّمَانِ عَلَيْهِ كَالرَّمْيِ فَإِنْ رَمَى فِي مِلْكِهِ فَأَصَابَ إنْسَانًا كَانَ عَلَيْهِ ضَمَانُهُ وَإِنْ كَانَ سَائِقًا أَوْ قَائِدًا فَلَا ضَمَانَ عَلَيْهِ فِي ذَلِكَ لِأَنَّهُ تَسَبَّبَ بِتَقْرِيبِ الدَّابَّةِ مِنْ مَحَلِّ الْجِنَايَةِ وَالْمُتَسَبِّبُ إنَّمَا يَكُونُ ضَامِنًا إذَا كَانَ مُتَعَدِّيًا بِسَبَبِهِ وَهُوَ فِي مِلْكِ نَفْسِهِ لَا يَكُونُ مُتَعَدِّيًا فِي سَوْقِ الدَّابَّةِ وَلَا قَوْدِهَا⁷³

وَفِي الْمُبَاشَرَةِ الْمِلْكُ وَغَيْرُ الْمِلْكِ سَوَاءٌ وَكَذَلِكَ إنْ تَعَقَّلَ فَسَقَطَ أَوْ نَامَ فَانْقَلَبَ فَهُوَ ضَامِنٌ لِمَا أَصَابَ الْأَسْفَلَ لِأَنَّهُ تَلِفَ بِثِقَلِهِ فَكَأَنَّهُ قَتَلَهُ بِيَدِهِ وَعَلَيْهِ الْكَفَّارَةُ فِي ذَلِكَ وَكَذَلِكَ لَوْ تَرَدَّى مِنْ جَبَلٍ إلَى رَجُلٍ فَقَتَلَهُ فَعَلَيْهِ ضَمَانُهُ وَمِلْكُهُ وَغَيْرُ مِلْكِهِ فِي ذَلِكَ سَوَاءٌ وَكَذَلِكَ لَوْ سَقَطَ فِي بِئْرٍ احْتَفَرَهَا فِي مِلْكِهِ وَفِيهَا إنْسَانٌ فَقَتَلَ ذَلِكَ الْإِنْسَانَ كَانَ ضَامِنًا لِلْإِنْسَانِ بِمَنْزِلَةِ مَا لَوْ قَتَلَهُ بِيَدِهِ ⁸³

الْمُبَاشِرُ ضَامِنٌ مُتَعَدِّيًا كَانَ أَوْ لَمْ يَكُنْ⁹³

( وَلَوْ أَحْرَقَ حَصَائِدَ أَرْضٍ مُسْتَأْجَرَةٍ أو مُسْتَعَارَةٍ فَاحْتَرَقَ شَيْءٌ في أَرْضِ غَيْرِهِ لم يَضْمَنْ ) لِأَنَّ هذا تَسْبِيبٌ وَشَرْطُ الضَّمَانِ فيه التَّعَدِّي ولم يُوجَدْ فَصَارَ كَمَنْ حَفَرَ بِئْرًا في مِلْكِ نَفْسِهِ فَتَلِفَ بِهِ إنْسَانٌ بِخِلَافِ ما إذَا رَمَى سَهْمًا في مِلْكِهِ فَأَصَابَ إنْسَانًا حَيْثُ يَضْمَنُ لِأَنَّهُ مُبَاشِرٌ فَلَا يُشْتَرَطُ فيه التَّعَدِّي لِأَنَّ الْمُبَاشَرَةَ عِلَّةٌ فَلَا يَبْطُلُ حُكْمُهَا بِعُذْرٍ وَالتَّسَبُّبُ ليس بِعِلَّةٍ فَلَا بُدَّ من التَّعَدِّي لِيَلْتَحِقَ بِالْعِلَّةِ ⁰⁴

türünden ifadeler kullanılmaktadır. Söz konusu metinlerde açıkça görüldüğü üzere, doğrudan zararı açığa çıkaran her bir davranış, tesebbüb sorumluluğundan farklı olarak, fâilinin müteaddî olup olmamasına bakılmaksızın, tazmin yükümlülüğü gerekçesi olarak görülmektedir. Buna göre, mübâşeret yükümlülüğünün esası bakımından, fâilin fiilinde müteaddî olup olmaması belirleyici bir ölçüt niteliği taşımamaktadır.^[41] Burada ikinci ve üçüncü metinde geçen

التَّعَدِّي ؛ لِأَنَّ الْمُبَاشَرَةَ عِلَّةٌ فَلَا يَبْطُلُ حُكْمُهَا بِعُذْرٍ)

الضَّمَانِ), (وَفِي الْمُبَاشَرَةِ الْمِلْكُ وَغَيْرُ الْمِلْكِ سَوَاءٌ

ibarelerinin ilk metinde geçen

وَفِي مُبَاشَرَةِ الْفِعْلِ لَا فَرْقَ بَيْنَ أَنْ يَكُونَ مُتَعَدِّيًا وَبَيْنَ أَنْ يَكُونَ غَيْرَ مُتَعَدٍّ

ibaresiyle aynı anlamı ifade etmek üzere kullanılmış olduğunu özellikle belirtmemiz gerekmektedir. Çünkü Klasik Hanefî literatürde bir kimsenin zarar açığa çıkarıcı herhangi bir davranışının teaddî ve fâilinin müteaddî sayılıp sayılmaması, öncelikli olarak, o kişinin söz konusu davranışı kendi mülkünde gerçekleştirmiş olup olmamasına göre belirlenmektedir. Bu açıdan bakıldığında ikinci ve üçüncü metinlerde geçen ifadeler, ilk metinde

وَفِي مُبَاشَرَةِ الْفِعْلِ لَا فَرْقَ بَيْنَ أَنْ يَكُونَ مُتَعَدِّيًا وَبَيْنَ أَنْ يَكُونَ غَيْرَ مُتَعَدٍّ

şeklinde ifade edilen prensibin bir nevi örneklendirilmesinden ibarettir. Çalışmanın geçen kısmında ifade edildiği üzere, tesebbüb sorumluluğunun esası ise, fâilin fiilinde müteaddî olmasıdır. Klasik Hanefî literatürde, mübâşeret sorumluluğu ile tesebbüb sorumluluğu arasındaki farkın teaddîlik ölçütü üzerinden belirleniyor olması, mübâşeret sorumluluğu bağlamında teaddî kelimesinin, tesebbüb sorumluluğu bağlamında ifade edilen anlamına denk düşecek bir içerikte kullanıldığını göstermektedir. Çünkü iki farklı sorumluluk türünün aynı kelime üzerinden mukayesesi, ancak söz konusu kelimenin, kavramsal içeriği bakımından, aynı anlamda kullanılması durumunda anlamlıdır. Bu sebeple Klasik Hanefî literatürde, mübâşeret sorumluluğu bağlamında teaddî kelimesinin, tesebbüb sorumluluğundaki bağlamıyla örtüşen bir içerikte kullanılmış olduğunu kabul etmemiz gerekmektedir.

Klasik Hanefî literatürü bakımından “mübâşir müteaddî olmasa da dâmin olur” şeklinde ifade edebileceğimiz sorumluluk ilkesi Mecelle’de “mübâşir müteammid olmasa da dâmin olur” biçiminde formüle edilmektedir (md. 92). Görüldüğü üzere, tıpkı tesebbüb sorumluluğuyla ilgili maddede olduğu gibi, bu maddede de müteaddî yerine müteammid kelimesi kullanılmıştır. Alî Haydar Efendi söz konusu maddeyi şerh ederken, tıpkı klasik kaynaklarda olduğu gibi, tesebbüb sorumluluğu-mübâşeret sorumluluğu mukayesesi yaparak, mübâşeret sorumluluğunun esası bakımından iki hususu özellikle vurgulamakta ve ilgili maddeyi bu çerçevede örneklemektedir. “Mütesebbib müteaddî olmak şartıyla dâmin iken mübâşir müteaddî olmasa da dâmin olur.”^[42] “Bir kimse kendi mülkünde silah atsa da birinin malına ya (da) nefsine isabet ederek telef olsa dâmin olur. Zira bu kimse mübâşir olmakla damân lazım gelmesi teaddîye tavakkuf etmez”^[43] ifadeleriyle o, öncelikle, mübâşeret sorumluluğu için fâilin fiilinde müteaddî olmasının şart olmadığını belirtmektedir. İkinci olarak ise, “Birinin ayağı kayıp da düşerek âharin (diğer kimsenin) malını itlâf etse dâmin olur.”^[44], “Bir kimse bakkal dükkânına girip de ayağı kaymakla bal fıçısına çarparak devrilip bal zayi olsa ol kimse dâmin olur.”^[45] ifadeleriyle de, mübâşeret sorumluluğu bakımından doğrudan zarar verici davranışın, (tesebbüb sorumluluğundan farklı olarak) fâilin iradesi sonucu açığa çıkmış olmasının şart olmadığını vurgulamaktadır. Alî Haydar Efendi’nin “Mübâşeret müstakillen illet ve sebeb-i telef olup binaenaleyh teammüd bulunmamak özrüyle onun hükmünün ıskâtı câiz değildir. Lâkin tesebbüb müstakillen illet ve sebeb-i telef olmamakla bunun illet-i damân olabilmesi için sıfat-ı udvânın yani haksızlığın dammı lazım geldi.”^[46] İfadesiyle mübâşeret sorumluluğunun esasını zararlı sonuç-illet-sebep ilişkisi çerçevesinde izah etmesi, konunun Klasik Hanefî literatürdeki izah biçimiyle uyuşması sebebiyle oldukça önemlidir. Çünkü klasik literatürde, mübâşeret sorumluluğu-tesebbüb sorumluluğu ilişkisi daha doğrusu ayrımı, zararlı sonuç-illet-sebep ilişkisi üzerinden izah edilmektedir.^[47] Kanaatimizce tesebbüb sorumluluğu-mübâşeret sorumluluğu ayrımı ve dolayısıyla mübâşeret sorumluluğu-teaddî ilişkisi bakımından yegâne belirleyici ölçüt sözü edilen husustur.

Bahsi geçen hususları ve izah biçimlerini bir bütün olarak dikkate aldığımızda, Klasik Hanefî literatürde mübâşeret sorumluluğu bağlamında teaddî kelimesinin, terminolojik içeriği bakımından, ilgili hukukî çözümlemenin kurgusuna bağlı olarak;

(zarar kastı bulunsun ya da bulunmasın) doğrudan zararlı sonuç doğuran hukuka aykırı davranışın kasıtlı/iradî olarak yapılmış olma durumuna veya hakkın, hukukun öngördüğü sınırlar içinde kullanımı hususunda gerekli özenin gösterilmemiş olma durumuna (özen yükümlülüğünün ihmali) denk düşecek bir içerikte kullanılmış olduğunu söylemek mümkündür. Çünkü, ilgili örneklerden anlaşıldığı kadarıyla Klasik Hanefî hukuk düşüncesinde, doğrudan zarar doğurucu davranış, hukuka uygun olsun veya olmasın, fâilinin iradesine bağlı olarak açığa çıkmış olsun ya da olmasın, doğrudan zarar kastıyla gerçekleştirilmiş olsun veya olmasın, özen yükümlülüğünün ihmali sonucu açığa çıkmış olsun ya da olmasın, hukukî sorumluluk gerekçesi olarak görülmektedir.

Mübâşeret sorumluluğundaki bağlamıyla teaddî kelimesinin anlamına ve dolayısıyla mübâşeret sorumluluğunun esasına dönük söz konusu izah biçimini dikkate aldığımızda, mâhiyeti itibariyle mübâşeret sorumluluğunun haksız fiil sorumluluğuna indirgenemeyeceği; mübâşeret sorumluluğu bakımından en kapsayıcı ve tanımlayıcı ifade biçiminin zarar sorumluluğu olduğu tespitini yapmamız mümkün gözükmektedir. Çünkü mübâşeret sorumluluğunun kimi durumlarda haksız fiil sorumluluğu, kimi durumlarda kusur sorumluluğu, kimi durumlarda kusursuz sorumluluk kimi durumlarda da zarar sorumluluğu biçiminde açığa çıkması söz konusudur. Ancak bahsi geçen her bir sorumluluk türü bakımından ortak ve dolayısıyla tanımlayıcı unsur zarardır. Diğer taraftan mübâşeret sorumluluğunun haksız fiil sorumluluğu olarak anlaşılması durumunda, mübâşeret sorumluluğu, tümüyle tesebbüb sorumluluğuna indirgenmiş olmaktadır. Son olarak mübâşeret sorumluluğunun, haksız fiil sorumluluğu olarak tanımlanabilmesi, haksız fiilin (hukuka aykırılık unsurundan tümüyle sarfınazar edilerek) zarar açığa çıkarıcı davranış biçiminde tanımlanması durumunda mümkündür ki bu da teaddî kelimesinin klasik literatürdeki anlamı bakımından temellendirilebilir olmaktan uzak bir izah biçimidir.

Emanet Akitlerinde Teaddî-Hukuka Aykırılık-Kusur İlişkisi

Klasik Hanefî hukuk literatürü incelendiğinde, emanet akitleri bakımından model bir akit niteliği taşıyan vedîa akdi ile hukukî sorumluluk arasındaki ilişki, bir diğer ifadeyle vedîayı elinde bulunduran kişinin hukukî sorumluluğu (vedîayı tazmin yükümlülüğü) ele alınırken ağırlıklı olarak teaddî kelimesinin kullanıldığı; vedîayı itlâf edici veya vedîaya zarar verici fiilinde müteaddî olmadığı sürece, vedîayı elinde bulunduran kişinin vedîayı tazmin yükümlülüğü bulunmadığı ifade edilmektedir.^[48] Genel bir tespit olarak ifade etmek gerekirse, vedîayı elinde bulunduran kişinin, ister bizzat kendisi ister bir başkası tarafından verilmiş olsun, vedîa üzerinde açığa çıkan zarardan hangi durumlarda vedîayı tazminle yükümlü tutulacağı sorunu hemen tümüyle teaddî kelimesi üzerinden ele alınmakta; buna karşılık zarar-kusurlu davranış ilişkisine, daha açık bir ifadeyle zararın açığa çıkmasında mûdaın zarara dönük kastı ve ihmaline ayrıca değinilmemektedir. Buradan klasik literatürde teaddî kelimesinin, doğrudan ve yalnızca hukuka aykırılığı değil, mûdaın vedîayı tazmin yükümlülüğü bakımından gerekçe teşkil eden tüm durumları ifade etmek üzere terminolojik bir içerikte kullanıldığı anlaşılmaktadır. Mecelle’de ise “Vedîa müstevdaın elinde emanettir. Buna göre, müstevdaın sunı’, teaddîsi ve muhafazada taksiri olmaksızın telef ve zayi olsa, damân lazım gelmez.” (md. 777)^[49] denilmek sûretiyle vedîayı elinde bulunduran kimsenin tazmin yükümlülüğü, o kişinin müteaddî veya vedîanın muhafazasında özensiz davranmış olmasına

(وَتَقْصِيرِهِ فِي الْحِفْظِ)

bağlanmıştır. Anlaşılacağı üzere, klasik kaynaklardan farklı olarak Mecelle’de, vedîa akdinde tazmin yükümlülüğünün esasını ifade etmek üzere, teaddî ve taksir kelimeleri birer terim olarak kullanılmaktadır. Vedîa akdinde olduğu gibi, âriyet akdinde de, âriyeti (akit konusu malı) elinde bulunduran kişinin tazmin yükümlülüğünü gerektiren tüm durumları ifade etmek üzere teaddî kelimesi kullanılmakta

(وَالْعَارِيَّةُ أَمَانَةٌ إنْ هَلَكَتْ مِنْ غَيْرِ تَعَدٍّ لَمْ يَضْمَنْ)

^[50]; tazmin yükümlülüğüne esas teşkil eden gerekçeler bakımından âriyet akdi, vedîa akdiyle aynı çerçevede değerlendirilmektedir.^[51] Şu farkla ki, âriyet akdinde, akde konu malın, salt kullanımı değil, akit esnasında öngörülmeyen bir biçimde kullanımı teaddîlik teşkil etmektedir. Dolayısıyla vedîa akdi-tazmin yükümlülüğü ilişkisi bağlamında, teaddî kelimesinin terminolojik içeriğine dönük tespitler aynı zamanda âriyet akdi-tazmin yükümlülüğü ilişkisi bakımından da geçerlidir.

Söz konusu akitler örnekliğinde emanet akitleri bakımından teaddî kelimesinin, Klasik Hanefî literatürde, terminolojik içeriği bakımından hangi anlamları ifade etmek üzere kullanıldığının tespiti, kanaatimizce, emanet akitleri bakımından tazmin yükümlülüğüne gerekçe teşkil eden durumların tespitine bağlıdır. Böylelikle teaddî kelimesinin emanet akitleri bakımından, zararın açığa çıkması ile fâilin fiile dönük iradesi arasındaki ilişkiden bağımsız olarak yalnızca hukuka aykırılığı mı yoksa hukuka aykırılıkla birlikte aynı zamanda kusurluluğu mu ya da hatâen açığa çıkmış haksız fiilleri dışarıda bırakacak şekilde yalnızca kusurlu haksız fiilleri mi ifade etmek üzere kullanılmış olduğu anlaşılmış olacaktır.

Vedîa akdinde, vedîayı elinde bulunduran kişinin, vedîa üzerinde açığa çıkan zarardan hukuken sorumlu tutulabilmesi, öncelikle, o kimsenin vedîayı hukukun öngördüğü çerçevede muhafaza etme yükümlülüğünü terk etmiş olmasına bağlıdır.^[52] Çünkü vedîa akdi, özü itibariyle, vedîayı elinde bulunduran kişi bakımından, akde konu malı (vedîayı) hukukun öngördüğü çerçevede muhafaza etme yükümlülüğünü ifade etmektedir.^[53] Söz konusu yükümlülüğün ihlâli ise, akdin gereklerine aykırılık teşkil eden bir davranış/durum niteliği taşımaktadır. Söz gelimi, hukukun öngördüğü çerçevede muhafaza edilmemiş olması sebebiyle vedîa bir başkası tarafından çalınsa, vedîayı tazmin yükümlülüğü, vedîayı elinde bulunduran kişiye aittir.^[54] Dikkat edilirse, bahsi geçen durumda, vedîaya doğrudan zarar verme kastı bulunmamakla birlikte, muhafaza yükümlülüğünün ihmali sebebiyle vedîa üzerinde bir zararın açığa çıkması ve dolayısıyla vedîayı elinde bulunduran kişinin tazmin yükümlülüğü söz konusudur. Teaddî-hukuka aykırılık-kusur ilişkisi açısından incelendiğinde zarar, akdin gereklerine aykırılık teşkil etmesi sebebiyle hukuka aykırı ve aynı zamanda kusurlu (ihmal) bir davranış sonucu açığa çıkmıştır. Bu bağlamıyla Klasik Hanefî kaynaklarda, teaddî kelimesinin, hukuka aykırılığı ve kusurluluğu aynı anda ifade etmek üzere kullanılmış olduğu sonucuna ulaşmak mümkün gözükmektedir.

Vedîayı elinde bulunduran kimse bakımından tazmin yükümlülüğüne gerekçe teşkil eden bir diğer durum ise, vedîanın kullanımı sonucu bir zararın açığa çıkmasıdır. Söz gelimi, vedîa olarak bırakılan elbiseyi giyme veya bineği kullanma sonucu bir zararın açığa çıkması bu türden bir tazmin gerekçesidir.^[55] Vedîayı elinde bulunduran kişi, vedîayı kullanmakla yetkisiz bir tasarrufta ve akdin gereklerine aykırılık teşkil eden bir davranışta bulunmuş olmaktadır. Yetkisiz tasarrufu ve dolayısıyla akdin gereklerine aykırılık teşkil eden davranışı sebebiyle de, açığa çıkan zarardan hukuken sorumlu tutulmaktadır. Dikkat edilirse, bahsi geçen bağlamıyla zararın açığa çıkmasında, vedîayı elinde bulunduran kişinin ne doğrudan zarar kastı ne de zararın açığa çıkmasında (bir önceki paragrafta zikredilen durumda olduğu gibi) ihmali söz konusudur. Vedîayı elinde bulunduran kişinin iradesi/kastı, doğrudan zarar açığa çıkarmaya değil, akde konu malı kullanmaya dönüktür. Bu bağlamı esas alındığında, Klasik Hanefî literatürde teaddî kelimesinin, zararın açığa çıkmasına sebep teşkil eden irâdî/kastî hukuka aykırı davranışı ifade etmek üzere kullanılmış olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü Hanefî düşüncede, vedîaya hatâen verilen zarar tazmin konusu değildir.^[56] Bu durum, zararın açığa çıkmasına sebep teşkil eden hukuka aykırı davranışı, irâdî/kastî kaydıyla sınırlamamıza imkân vermektedir.

Akde konu malın, sahibi tarafından iadesi istendiği halde geri verilmeyip inkâr edilmesi ve daha sonra zarar görmesi de, malı elinde bulunduran kişinin tazminle yükümlü tutulabilme gerekçelerinden bir diğeridir.^[57] Çünkü söz konusu durumda malı elinde bulunduran kişi, sahibinin izni olmaksızın malı elinde bulunduran kişi (haksız zilyed) konumuna geçmiştir.^[58] Dolayısıyla, sahibinin iade talebinden sonra akde konu malda açığa çıkacak her türlü zarardan hukuken sorumlu tutulur. Burada tazmin yükümlülüğüne gerekçe teşkil eden durum, daha sonra zararın hangi şekilde (kusurlu veya kusursuz) açığa çıktığından tümüyle bağımsız bir biçimde, iade talebinin reddi ve dolayısıyla akdin gereklerine aykırılık teşkil eden irâdî bir davranışta bulunmaktır. Buradan hareketle, bahsi geçen bağlamıyla teaddî kelimesinin, -(bir zararı açığa çıkarıcı nitelikte olsun ya da olmasın) akdin gereklerine ve dolayısıyla hukuka aykırı irâdî/kastî davranışı ifade etmek üzere kullanılmış olduğu sonucuna ulaşmak mümkün gözükmektedir.

Akde konu malı elinde bulunduran kişinin tazmin yükümlülüğüne gerekçe teşkil eden durumlardan bir diğeri de, akit konusu mala bu malı elinde bulunduran kişi tarafından doğrudan ve kasıtlı bir biçimde zarar verilmesidir (itlaf).^[59] Burada tazmine konu olan itlafı, doğrudan ve kasıtlı bir biçimde zarar verme olarak ifade etmemiz, hatâen verilen zararın, hanefî hukuk düşüncesinde sırf emanet akitleri bakımından tazmine konu edilmemesi sebebiyledir.^[60] Bu bağlamıyla ele alındığında teaddî kelimesinin, Klasik Hanefî literatürde, doğrudan zarar kastıyla (kusur) gerçekleştirilmiş hukuka aykırı davranış anlamında kullanılmış olduğu çıkarımını yapmak mümkündür.

Tazmin yükümlülüğüne gerekçe teşkil eden durumlardan bir diğeri de, emanet akdinin varlığını inkâr etmemekle birlikte, mal sahibinin iade talebini reddetmek ve malı sahibinin izni dışında elde bulundurmaya devam etmektir.^[61] Bu durum, mal sahibinin malından istifadesini engelleyici nitelikte olduğu için, hükmen itlâf olarak değerlendirilmektedir.^[62] İade talebinin reddinden sonra akde konu olan mal üzerinde açığa çıkan zarardan, tümüyle malı elinde bulunduran kişi sorumlu tutulur. Tazmin yükümlülüğü bakımından gerekçe teşkil eden durum, iade talebinin reddedilip malın izinsiz/haksız bir biçimde elde bulundurulmaya devam edilmesidir.^[63] Bu bağlamıyla düşünüldüğünde teaddî kelimesinin, zarar ve kusur unsurundan bağımsız olarak, hukuka aykırı iradî/kastî davranışı ifade etmek üzere kullanılmış olduğu açıktır.

Sözü edilen durumları esas alarak, sırf emanet akdi niteliği taşıyan akitler ile hukukî sorumluluk (tazmin yükümlülüğü) arasındaki ilişki bakımından teaddî kelimesinin terminolojik içeriğine dönük genel bir çerçeve ortaya koymak gerekirse; Klasik Hanefî kaynakların ilgili bölümlerinde teaddî kelimesinin, metin içindeki örnek hukukî çözümlemenin bağlamıyla doğrudan ilişkili olarak;

Akdin gerektirdiği özen yükümlülüğünün, hukukun öngördüğü şekilde yerine getirilmemesi durumu (özen yükümlülüğünün ihmali şeklinde açığa çıkan hukuka aykırı davranış),

Zarar kastı ve özen yükümlülüğünün ihmali söz konusu olmaksızın, ilgili akdin kişiye bir yetki/hak olarak tanımadığı bir tasarrufun/davranışın irâdî/kastî olarak gerçekleştirilmesi durumu (zarar kastı ve özen yükümlülüğünün ihmali anlamı taşımayan hukuka aykırı irâdî davranış) ve

Akde konu mala doğrudan zarar verme kastıyla gerçekleştirilen hukuka aykırı davranış (kusurlu/kasıtlı hukuka aykırı davranış),

anlamlarından herhangi birini ifade etmek üzere kullanılmış olduğu; buna karşılık hukuka aykırı ancak hatâen açığa çıkmış olan davranışların, teaddî kapsamında değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Bu sebeple, sırf emanet akitleri-hukukî sorumluluk ilişkisi bağlamında teaddî kelimesinin, terminolojik içeriği bakımından doğrudan ve yalnızca hukuka aykırılığı ifade edecek şekilde aktarımı, belirtilen sebeplerden dolayı isabetli gözükmemektedir. Çünkü modern hukuk terminolojisinde hukuka aykırılık, fâilin fiile dönük iradesinden bağımsız olarak, kişi bakımından bir hak ve yetki olarak tanınmamış bir davranışın gerçekleştirilmesini ifade etmek üzere kullanılmaktadır.

Emanet Niteliği Taşıyan Muâvaza Akitlerinde Teaddî-Hukuka Aykırılık-Kusur İlişkisi

Sırf emanet niteliği taşıyan akitlerde olduğu gibi, emanet niteliği taşıyan muâvaza akitlerinde de tazmin yükümlülüğünün varlığı ya da yokluğu, fâilin fiilinde müteaddî olup olmamasına göre belirlenen bir husustur. Ancak, sözü edilen her iki akit türü bakımından hukukî sorumluluğun çerçevesi, büyük ölçüde benzerlik gösterse de, kısmen farklılıklar taşımaktadır. Bu sebeple, emanet niteliği taşıyan muâvaza akitleri bakımından teaddî kelimesinin kavramsal içeriğinin, icâre akdi örnekliğinde ayrıca ele alınarak incelenmesi gerekmektedir. ^[64]

بَيَانُ ما يُغَيِّرُهُ من صِفَةِ الْأَمَانَةِ إلَى الضَّمَانِ فَالْمُغَيِّرُ له أَشْيَاءُ منها تَرْكُ الْحِفْظِ لِأَنَّ الْأَجِيرَ لَمَّا قَبَضَ الْمُسْتَأْجَرَ فيه فَقَدْ الْتَزَمَ حِفْظَهُ وَتَرْكُ الْحِفْظِ الْمُلْتَزَمِ سَبَبٌ لِوُجُوبِ الضَّمَانِ كَالْمُودَعِ إذَا تَرَكَ حِفْظَ الْوَدِيعَةِ حتى ضَاعَتْ على ما نَذْكُرُهُ في كِتَابِ الْوَدِيعَةِ إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى

وَمِنْهَا الْإِتْلَافُ وَالْإِفْسَادُ إذَا كان الْأَجِيرُ مُتَعَدِّيًا فيه بِأَنْ تَعَمَّدَ ذلك أو عَنُفَ في الدَّقِّ سَوَاءٌ كان مُشْتَرَكًا أو خَاصًّا وَإِنْ لم يَكُنْ مُتَعَدِّيًا في الْإِفْسَادِ بِأَنْ أَفْسَدَ الثَّوْبَ خَطَأً بِعَمَلِهِ من غَيْرِ قَصْدِهِ فَإِنْ كان الْأَجِيرُ خَاصًّا لم يَضْمَنْ بِالْإِجْمَاعِ وَإِنْ كان مُشْتَرَكًا كَالْقَصَّارِ إذَا دَقَّ الثَّوْبَ فَتَخَرَّقَ أو أَلْقَاهُ في النُّورَةِ فَاحْتَرَقَ أو الْمَلَّاحِ غَرِقَتْ السَّفِينَةُ من عَمَلِهِ وَنَحْوِ ذلك فإنه يَضْمَنُ في قَوْلِ أَصْحَابِنَا الثَّلَاثَة^{ِ 46}

Kaynak metinde, ellerinde emanet hükmünde bulunan malı doğrudan itlâf etmeleri veya mala doğrudan zarar vermeleri durumunda ecîr-i hâs ve ecîr-i müşterekin, zararın (itlâf veya ifsadın) açığa çıkmasında müteaddî olmaları koşuluyla, söz konusu malı tazminle yükümlü tutulacakları ifade edilmektedir. Metinde müteaddî kelimesinin hemen peşinde

“بِأَنْ تَعَمَّدَ ذلك أو عَنُفَ في الدَّقِّ”

ifadesine yer verilmek suretiyle, ecîrin müteaddî olması, onun söz konusu zararın açığa çıkmasında kasıtlı veya (doğrudan zarar kastı bulunmamakla birlikte) hukuken öngörülen sınırlar dışında

(غير معتاد/بخلاف العادة)

davranmış olmasına bağlanmaktadır.^[65] Hukuken öngörülen sınırlar dışında davranmış olma ise, akdin gerektirdiği özen yükümlülüğünün ihmali anlamına gelmektedir. Öyle anlaşılmaktadır ki, el-Kâsânî, ilgili örnekte teaddî kelimesini, modern doktrindeki kusurlu hukuka aykırı davranışı ifade edecek bir içerikte kullanmaktadır. Şayet teaddî ile aynı zamanda hatâen açığa çıkan hukuka aykırı davranışı da kastediyor olsaydı, metnin devamında, fâilin müteaddî olmamasını, onun hatalı davranışıyla örneklemesi söz konusu olmazdı. Çünkü metnin devamında

“وَإِنْ لم يَكُنْ مُتَعَدِّيًا في الْإِفْسَادِ بِأَنْ أَفْسَدَ الثَّوْبَ خَطَأً بِعَمَلِهِ من غَيْرِ قَصْدِهِ”

denilmek suretiyle ecîrin müteaddî sayılmaması, onun (kasıtlı veya ihmalî değil) hatalı davranışıyla izah edilmektedir. Hukuka aykırılığın, fâilin fiile dönük iradesinden bağımsız objektif bir unsur olduğu göz önüne alındığında, metindeki bağlamıyla teaddî kelimesinin yalnızca hukuka aykırılığı ifade etmek üzere kullanılmadığı açıktır. Diğer taraftan, ilgili örnekte hukuka aykırılık, sahibinin izni ve yetkilendirmesi söz konusu olmaksızın, onun malına doğrudan zarar verilmiş olmasıdır. Bu zararın, kastî veya özensiz ya da hatalı davranış sonucu açığa çıkmış olması, hukuka aykırılık bakımından tanımlayıcı bir husus değildir. Kısacası el-Kâsânî, ilgili metinde müteaddî kelimesini, yalnızca hukuka aykırılığa değil, kusurlu bir biçimde açığa çıkan hukuka aykırı davranışa karşılık gelecek bir içerikte kullanmaktadır.

Hanefî hukuk düşüncesinde, doğrudan zarar verme kastı ve özen yükümlülüğünün ihmali söz konusu olmaksızın, ecîr-i müşterekin, elinde emanet hükmünde bulunan mal üzerinde akde konu işlemi gerçekleştirirken doğrudan kendi fiiliyle mala vermiş olduğu zarar, kendisi bakımından hukukî sorumluluk (tazmin yükümlülüğü) gerekçesi olarak görülmektedir. Dikkat edilirse söz konusu zararın ve dolayısıyla tazmin yükümlülüğünün açığa çıkmasında ne zarar verme kastı ne de özen yükümlülüğünün ihmali söz konusudur. Söz konusu durumda ecîr-i müşterekin hukukî sorumluluğu, kimi Hanefî kaynaklarda, onun davranışında müteaddî olmasıyla gerekçelendirilmektedir. Örneğin Kâdîzâde, ^[66]

وَوَجْهُ التَّعَدِّي فِيمَا نَحْنُ فِيهِ عَلَى مَا فُهِمَ مِنْ الدَّلِيلِ الْمَذْكُورِ مِنْ قِبَلِ أَئِمَّتِنَا هُوَ مُخَالَفَةُ الْأَجِيرِ لِإِذْنِ الْمُسْتَأْجِرِ حَيْثُ أَتَى بِالْعَمَلِ الْمُفْسِدِ ، مَعَ أَنَّ الدَّاخِلَ تَحْتَ إذْنِهِ إنَّمَا هُوَ الْعَمَلُ الْمُصْلِحُ ⁶⁶

biçimindeki ifadesiyle ecîr-i müşterekin müteaddî olmasını, her ne kadar zarar kastı ve özen yükümlülüğünün ihmali söz konusu olmasa da, onun, akdin gereklerine aykırılık teşkil eden davranışıyla izah etmektedir. Çünkü ecîr-i müşterek bakımından akit, ilgili mal üzerinde akit konusu işlemin zarar verici

………………………

şekilde değil, akit esnasında öngörüldüğü şekliyle

الْعَمَلُ الْمُصْلِحُ

yerine getirilme yükümlülüğünü ifade etmektedir.^[67] Dolayısıyla ecîr-i müşterekin, herhangi bir zarar kastı ve ihmal söz konusu olmaksızın, akit konusu mala dönük zarar verici davranışı, kendisi bakımından akit yükümlülüğünün ihlâli veya akdin gereklerine aykırılık teşkil eden davranış anlamına gelmektedir. Klasik Hanefî kaynaklarda, ücret karşılığı hayvan otlatanın hayvanları hukukun öngördüğü sınırlar içinde sürmesine rağmen

(ساق سوقا معتادا)

hayvanların telef olması; ücret karşılığı yük taşıyan kişinin/hammalın ayağının kayması veya tökezlemesi sonucu malın düşerek zarar görmesi de yine söz konusu sorumluluk türünün örnekleri olarak zikredilmektedir.^[68] Bu bağlamıyla ele alındığında teaddî kelimesinin, akdin gereklerine aykırılık teşkil eden hukuka aykırı kusursuz davranış anlamında kullanılmış olduğunu söylememiz mümkün gözükmektedir.

Sözü edilen hususlar esas alındığında, emanet niteliği taşıyan muâvaza akitleri bağlamında teaddî kelimesinin, metin içindeki bağlamına ve ilgili hukukî çözümlemenin kurgusuna bağlı olarak;

Zarar verme kastı veya özen yükümlülüğünün ihlâline bağlı olarak kusurlu bir biçimde açığa çıkan hukuka aykırı davranışa veya akdin gereklerine aykırılık teşkil eden hukuka aykırı kusursuz davranışa karşılık gelecek bir içerikte kullanılmış olduğu tespitini yapmamız mümkündür. Teaddî kelimesinin ilk anlamını esas aldığımızda, emanet niteliği taşıyan muâvaza akitleri bakımından kusur sorumluluğunun; ikinci anlamını esas aldığımızda ise kusursuz sorumluluğun, bir diğer ifadeyle (zarar kastı ve ihmal söz konusu olmaksızın) yalnızca hukuka aykırılıktan kaynaklanan bir sorumluluğun söz konusu olduğu açıkça ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla emanet niteliği taşıyan muâvaza akitleri açısından hukukî sorumluluğu, kusur sorumluluğuna indirgemek Klasik Hanefî düşüncesi bakımından isabetli bir tespit olarak gözükmemektedir.

Sonuç

Klasik Hanefî literatürünün ilgili kısımları, örnek hukukî çözümlemelerin kurgusu esas alınarak incelendiğinde, teaddî kelimesinin, tesebbüb ve mübâşeret sorumluluğu bağlamında, (zarar kastı bulunsun ya da bulunmasın) dolaylı olarak zararın açığa çıkmasına sebep teşkil eden hukuka aykırı davranışın kasıtlı/iradî olarak yapılmış olma durumuna veya hakkın, hukukun öngördüğü sınırlar içinde kullanımı hususunda gerekli özenin gösterilmemiş olma durumuna (özen yükümlülüğünün ihmali) denk düşecek bir içerikte; sırf emanet akdi niteliği taşıyan akitler ile hukukî sorumluluk arasındaki ilişki bağlamında, akdin gerektirdiği özen yükümlülüğünün, hukukun öngördüğü şekilde yerine getirilmemesi durumuna (özen yükümlülüğünün ihmali şeklinde açığa çıkan hukuka aykırı davranışa) veya zarar kastı ve özen yükümlülüğünün ihmali söz konusu olmaksızın, ilgili akdin kişiye bir yetki/hak olarak tanımadığı bir tasarrufun/davranışın irâdî/kastî olarak gerçekleştirilmesi durumuna (zarar kastı ve özen yükümlülüğünün ihmali anlamı taşımayan hukuka aykırı irâdî davranışa) ya da akde konu mala doğrudan zarar verme kastıyla gerçekleştirilen hukuka aykırı davranışa (kusurlu/kasıtlı hukuka aykırı davranışa) denk düşecek bir içerikte; emanet niteliği taşıyan muâvaza akitleri-hukukî sorumluluk ilişkisi bağlamında ise, zarar verme kastı veya özen yükümlülüğünün ihlaline bağlı olarak kusurlu bir biçimde açığa çıkan hukuka aykırı davranışa veyaakdin gereklerine aykırılık teşkil eden hukuka aykırı kusursuz davranışa karşılık gelecek bir içerikte kullanılmış olduğu tespitini yapmamız mümkündür.

Genel olarak ifade etmek gerekirse, Klasik Hanefî literatürde teaddî kelimesi, hukuka aykırı ve aynı zamanda fâilinin iradesi sonucu (veya en azından özen yükümlülüğünün ihmali sonucu) açığa çıkmış davranışı temsil etmek üzere kullanılmaktadır. Bir diğer ifadeyle teaddî kelimesi, teammüd anlamını da içerecek şekilde kullanılmaktadır. Esasen Mecelle’de, teaddî yerine teammüd kelimesinin kullanılmış olması da bu tespiti destekler niteliktedir.

Sözü edilen hususlar esas alınarak mâhiyetleri bakımından incelendiğinde, tesebbüb sorumluluğu bakımından en kapsayıcı ve dolayısıyla en tanımlayıcı ifade biçiminin haksız fiil sorumluluğu; mübâşeret sorumluluğu bakımından zarar sorumluluğu; sırf emanet akitleri ve emanet niteliği taşıyan muâvaza akitleri bakımından ise, tesebbüb sorumluluğunda olduğu gibi, haksız fiil sorumluluğudur. Dolayısıyla, her ne kadar kimi durumlarda kusur sorumluluğu olarak açığa çıkmaları söz konusu olsa da, tesebbüb sorumluluğu ile emanet akitlerine bağlı sorumluluğun kusur sorumluluğuna indirgenmesi, doğru bir yaklaşım biçimi değildir. Benzer şekilde, kimi durumlarda kusur sorumluluğu kimi durumlarda haksız fiil sorumluluğu şeklinde açığa çıkması söz konusu olsa da, mübâşeret sorumluluğunun haksız fiil sorumluluğuna indirgenmesi, klasik literatür esas alındığında, temellendirilebilir olmaktan uzak bir yaklaşım biçimidir. Çünkü, klasik literatürde, zarar-illet-sebep kurgusuna bağlı olarak, zararlı sonuç doğuran fiilin teaddîlik niteliği taşıması, tüm hukukî sorumluluk türleri bakımından asgarî-ortak bir gerekçe olarak değil, tesebbüb sorumluluğu veya akdin gereklerine aykırılık teşkil eden davranış sebebiyle açığa çıkan sorumluluk bakımından bir şart olarak görülmektedir.

Kaynakça

Akıntürk, Turgut ve Karaman, Derya Ateş, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Özel Borç İlişkileri, Beta Yayınları, 22. Baskı, İstanbul 2014.

Alî Haydar, Hoca Emîn Efendizâde (ö. 1334/1915), Dureru’l-Hukkâm Şerhu Mecelleti’l-Ahkâm, I-IV, Matbaa-i Ebu’z-Ziyâ, İstanbul 1330/1914.

Antalya, Gökhan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, I-II, Beta Yayınları, İstanbul 2012.

Âtıf Bey, Kuyucaklızâde Mehmet (ö. 1316/1898), Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye Şerhi ve Kavâıd-i Külliyye-i Fıkhıyye’nin Îzâhı, Evkâf-ı İslâmiyye Matbaası, İstanbul 1339.

Aydın, M. Akif, “İtlâf”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi (DİA), XXIII, Diyanet Vakfı Yayınları, İstanbul 2001, ss. 466-469.

el-Bâbertî, Ekmelüddîn Muhammed b. Mahmûd b. Ahmed (ö. 786/1384), el-Inâye Şerhu’l-Hidâye (İbnu’l-Humâm’ın Fethu’l-Kadîr’i ile birlikte), I-X, Dâru’l-Kütübi’l-Ilmiyye, Beyrut 2003.

el-Bağdâdî, Ebû Muhammed Gıyâsüddîn Ğânim b. Muhammed (ö. 1032/1623 [?]), Mecmeu’d-Damânât, I-II, Dâru’l-İslâm, Kahire 1999.

Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kamusu, I-VIII, Bilmen Yayınevi, İstanbul, ty.

Deryal, Yahya ve Genç, Cemal, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2010.

el-Haddâd, Ebû Bekr Alî b. Muhammed (ö. 800/1398), el-Cevheratü’n-Neyyira, I-II, Pakistan ty.

el-Haskefî, Muhammed b. Alî b. Abdirrahmân b. Muhammed (ö. 1088/1677), ed-Durru’l-Muhtâr Şerhu Tenvîri’l-Ebsâr, Thk. Abdulmun’ım Halîl İbrâhîm, Dâru’l-Kütübi’l-Ilmiyye, Beyrut 1423/2002.

İbn Mâze, Burhânuddîd Ebu’l-Ma’âlî Mahmûd b. Ahmed b. Abdilazîz el-Buhârî (ö. 616/1219), el-Muhîtu’l-Burhânî fi’l-Fıkhı’n-Nu’mânî, I-IX, Dâru’l-Kütübi’l-Ilmiyye, Beyrut 2004.

İbn Nuceym, Zeynuddîn b. İbrâhîm b. Muhammed (ö. 970/1562), el-Eşbâh ve’n-Nezâir alâ Mezhebi Ebî Hanîfe, el-Mektebetü’l-Asriyye, Beyrut 2003.

_______ el-Bahru’r-Râik Şerhu Kenzi’d-Dakâik, I-IX, Daru’l-Kütübi’l-Ilmiyye, Beyrut 1418/1997.

Kâdîzâde, Şemsüddîn Ahmed b. Mahmûd el-Edirnevî (ö. 988/1580), Netâicu’l-Efkâr fî Keşfi’r-Rumûz ve’l-Esrâr/Tekmiletu Fethı’l-Kâdîr (Fethu’l-Kâdîr’in devamında 8, 9 ve 10. ciltler), Ta’lîk ve Tahrîc: Abdurrezzâk Ğâlib el-Mehdî, Dâru’l-Kütübi’l-Ilmiyye, Beyrut 1424/2003.

el-Kâsânî, Alâuddîn Ebû Bekr b. Mes’ûd (ö. 587/1191), Bedâiu’s-Sanâi’ fî Tertîbi’ş-Şerâi’, I-X, Tahkik ve Ta’lîk: A. M. Muavvıd ve A. A. Abdulmevcûd, Dâru’l-Kütübi’l-Ilmiyye, Beyrut 1997.

el-Kudûrî, Ebü’l-Hüseyn Ahmed b. Ebî Bekr Muhammed b. Ahmed el-Hanefî (ö. 428/1037), Muhtasaru’l-Kudûrî fi’l-Fıkhı’l-Hanefî, Tahkîk ve Ta’lîk: Kâmil Muhammed Uveyda, Dâru’l-Kütübi’l-Ilmiyye, Beyrut 1418/1997.

el-Merğînânî, Burhânuddîn Ebu’l-Hasen Alî b. Ebî Bekr b. Abdilcelîl (ö. 593/1197), el-Hidâye Şerhu Bidâyeti’l-Mubtedî (Fethu’l-Kadîr içinde), I-X, Dâru’l-Kütübi’l-Ilmiyye, Beyrut 2003.

el-Meydânî, Abdülğanî b. Tâlib b. Hammâde el-Ğuneymî (ö. 1298/1881), el-Lübâb fî Şerhi’l-Kitâb, I-III, Dâru’l-Kitâbi’l-Arabî, Beyrut 2007.

Nomer, Halûk N., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2012.

Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2005.

Sadruşşerîa, Ubeydullâh b. Mes’ûd b. Mahmûd (ö. 747/1347), Şerhu’l-Vikâye, I-II (5 Cüz), Müessesetü’l-Varâk, Amman 2006.

es-Semerkandî, Alâuddîn (ö.539/1144), Tuhfetu’l-Fukahâ, I-III, Dâru’l-Kütübi’l-Ilmiyye, Beyrut 1984.

es-Serahsî, Ebû Bekr Muhammed b. Ahmed b. Ebî Sehl, (ö. 483/1090), Kitâbu’l-Mebsût (el-Mebsût), I-XXX, Dâru’l-Ma’rife, Beyrut ty.

Şeyhîzâde, Abdurrahmân b. Muhammed b. Süleymân el-Kelîbûlî (ö. 1078/1667), Mecmeu’l-Enhur fî Şerhı Multeka’l-Ebhur, I-IV, Dâru’l-Kütübi’l-Ilmiyye, Beyrut 1419/1997.

ez-Zerkâ, Ahmed b. Muhammed (ö. 1357/1938), Şerhu’l-Kavâıdi’l-Fıkhiyye, Dâru’l-Kalem, Dımaşk 1989.

Ebu’l-Hâris el-Ğazzî, Muhammed Sıddîkî b. Ahmed el-Burnû, Mevsûatü’l-Kavâıdi’l-Fıkhiyye, I-XIII, Müessesetü’r-Risâle, Beyrut 2003.

Yıldız, Kemal, İslâm Sorumluluk Hukuku Akit Dışı Sorumluluk, Hâcegân Akademi Kitaplığı, İstanbul 2005.

ez-Zeylaî, Ebû Muhammed Fahruddîn Osmân b. Alî (ö. 743/1343), Tebyînü’l-Hakâik Şerhu Kenzi’d-Dakâik, I-VII, Dâru’l-Kütübi’l-Ilmiyye, Beyrut 2000.