İSLAM’DA BORCUN GECİKTİRİLMESİ

Mustafa Ahmet ez -Zerkâ Türkçesi: Mustafa AVCI

Konunun bugünkü önemi: Yeni ulaşım araçlarının yaygınlaşması sonucu, dış ve iç ticaretle üretim usullerinde, ödeme ve borçlanma yollarında çok çeşitli teamül­ler belirmiş ve günümüzde bu konu üzerinde sorulan sorular artmıştır. Öyle ki tâcir, bürosunda otururken dünyanın muhtelif şehirlerindeki temsilcileri ile yüzbinlere, milyonlara ulaşan meblâğlarda akidleri (sözleşmeleri) telefon ve teleksle gerçekleş­tirmekte, aynı şekilde doğudan batıya bir hesaptan diğerine, havaleler yapılmaktadır. Dahili ticarette de tüccarlar arasında ve kendi tüketici firma temsilcileri ile olan borçlanmalarda (genellikle aynı usûl câri olduğundan) ticaret bundan müstağni kalamaz; hattâ yalnız peşin ve nakitle alışveriş yapan tâcir piyasada tutunamaz, ticari fa­aliyetlerini sürdüremez olmuştur.

İnsanların, sıkıntıları hafifleten, vakitleri kısaltan, günlük hizmetler ve ev işleri­ni kolaylaştıran faydalı emtia, elektrikli âletler ve yeni icat edilen mallara ihtiyaçları anınca, ev ve aile hayatında insanlar bunlarsız edemez oldular, bu durum yeni bir borçlanma kapısı açtı. Mahdut gelirli İnsanların peşin nakdî bedelle alma imkânları olmayınca (bu mallara karşı şiddetle/ihtiyaç duyduklarından) mamullerin muhtelif cinslerinden veresiye ve taksitle satın alma İşi çoğaldı ve genelleşti. Ticari hareket bağlantılı ticari ağlan bir araya getirdi. (Holdingler ve karteller oluştu) Çağımızda genişleyen bu sürat, borçların vadesinde ödenmesi konusunda eskiden olmayan öne­mi ortaya çıkarmıştır.

Tacir alacaklarım ve borçlarını bir hesaba geçiriyor, alım satın işi ile tahsilat ve tediyesini vadeleriyle bu hesapla yürütüyor. Alacaklarını vadesinde tahsil edeme­yince borçlarını da zamanında ödeyemiyor. Günümüzde ticaret kanunları ve siste­minde nice şahıslar İflâs ediyor, bunu müflisin alacaklılarının iflâsı takip ediyor.

Böylece ödemede borçlunun temerrüdü problemi büyük boyutlara ulaşmış, ko­nu ile ilgili şu soru çok sorulmaya başlanmıştır: Alacaklı mütemeririd(l) borçludan zararını tazmin ettirme hakkına sahip midir? Zararın tazmini İslâm Hukuku’na aykı­rılık teşkil eder mi? Hukukçular bu meselenin çaresini daha önce buldular mı? Çeşit­li fıkhî mezheplerin hukukçuları bugüne kadar bu meseleye bir çare bulmamışlar hattâ bu konuyu araştırmamışlardır(2). Kanaatimce bu konu üzerinde araştırma yap­mama alışkanlıklarının sebebi üçtür:

1- Bu konunun biraz yukarıda işaret ettiğimiz gibi o zamanın ticarî geleneğinde günümüzdeki kadar önemi ve etkisi yoktu.

2- Borçlunun temerrüdü halinde alacaklının hakkım yargı yoluyla elde etmesi

Mumâtale:"Borcu borcun vadesini bugün yarın diye uzatıp tehire bırakmaktır. Bir mazaret olmaksı­zın bunu yapan kimse zalim sayılmıştır. Böyle hareket eden yani ödemeye muktedir olduğu halde te­hir eden kimseye mumatıl denir. (Bilmen O. N. İFK VD/269 Isı. 1975) "Borcunu ödemeye imkan ve gücü müsait olduğu halde ödemekten imtina eden kimse mütememid bu hali temerrüddür. (Karaman, H. MIH. İst 98211/122) .

Medeni hukukda temerrüd

Temerrüd, borcun zamanında ifa edilmemesidir. Buna alacaklı sebep olursa alacaklının temerrüdü, borçlunun ifayı geciktirmesi şeklînde ihlali de borçlunun temerrüdüdür. (Tekinay, s. 656; 724) Ko­numuz borçlunun temerrüdü olduğu için alacaklı temerrüdüne burada yer vermeyeceğiz.

Borçlu temerrüdünden söz edilebilmesi için borcun muaccel ve ifanın mümkün olması gerekir. Mütemenid borçlu borcu aynen teslim ise aynen ifa ye gecikme tazminatı ile sorumludur. Gecikme tazminatı müsbet zararın özel bir tipidir. Gecikmeden doğan fiili zarara misaller: Alıcının diğer bir akid gereğince kendi atıcısına malı zamanında teslim ‘edememesi yüzünden ödediği gecikme tazminatı, alacaklının deposunun gecikme dolayısıyla işleyen kirası, vergiler, vs.

İfanın gecikmesinden dolayı mahrum kalınan kazanca örnekler: Alıcıya semere veren bir şeyin teslimi gerekiyorsa gecikme içinde alıcının: elde edemediği semereler, malı vaktinde alsaydı’elverişli bir fiata başkasına satış yapamamasından dolayı kaçırdığı kir vs. Borçlunun tememide tarihten sonra devalüasyon sebebiyle alacaklının uğradığı zarar da taz­minat talebine esas olabilir. (Tekinay. S.S. borçlar i Hukuku İst, 1979, s. 752)

* Başlık “İslamda Borcun Geciktirilmesi" şeklinde ide olabilir. (Çev.) Not: Dip notlar tarafımdan ek­lenmiştir (Çev.)

Alacağın zamanında alınması halinde yatıran yapılıp kazanç sağlanması kesin değildir. Varsayıma ’ dayanan bu kazanç kaybının borçlu tarafından telafi edilmesi İslâmdaki faiz yasağı prensibiyle çeliş­mekte ve caiz görülmemektedir. (Karaman H. AİH, IU/157, MIH, D/433)

Hem kolay, hem de çabuk oluyordu. O zaman hâkim dâvâcının sözlü müracaatı üze­rine küçük bir kâğıdı adlî kolluk görevlisine veriyor ve dava edilenin muhakeme sa­lonun gelmesini istiyordu. Davacının delilleri hazır veya davalı davayı kabul etmiş ise ilk celsede hüküm veriyor, aksı haldedavacıya delil ikamesi İçin bir günlük me­hil vererek duruşmayı ertesi güne talik ediyordu.

Ancak asrımızda muhakeme usulü ve duruşma sistemine göre muhakeme yavaş seyrediyor, taraflara süreler veriliyor, mücadele ve savsaklama birbirini takip ediyor, hayâ aldatma konusunda avukatların bir kısmı adetâ yarış ediyorlar. Bazıları kaza­nılmasından ümit kesilmiş davalarla İlgili vekâletleri davayı kazanmak için değil, kanunun kendilerine tanıdığı kolaylıktan yararlanarak (3) mümkün olduğu kadar uzatmak gayesiyle alıyorlar Müşahede ettiğimiz gibi bazı kördüğüm olmuş davalar birkaç sene mahkemede son kararın verilmesini bekliyor, sonra bazı eksiklikler veya hukuki hatalar sebebiyle bozulması için temyize gönderiliyor, bu safhada birkaç se­ne kalabiliyor, netice olarak hüküm ya tasdikle kesinleşiyor veya bozularak ilk mah­kemeye iâde ediliyor, veyahutta düzeltilerek tasdik ediliyor. Hüküm ihtiyarlayarak alacaklının ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gerçekten büyük zararını karşıla­yamaz oluyor! "

3-Bu konuyu araştırma hususunun en önemli etkeni de dini hassasiyeti(faize düşme korkusudur), şöyle ki borçluyu ödemedeki gecikmeden dolayı alacaklıya asıl zararını karşılaması amacıyla tazminat ödemekle yükümlü tutma düşüncesi karşılık­sız fazlalık veya vâde karşılığı borca ziyade etmeye benzer. Bu mahzurdan kaynak­lanan korku araştırmacıları konuyu araştırmaktan uzaklaştırıyor.

fıkhî mezhep hukukçularının tecavüze uğrayan ve haklarına kavuşamayan hak sahiplerinin, zararının iradı borçlanmalar dışında -gasp ve gasp hükmünde olanlar gi­bi- teferruatta farklılıklar olsa da gasp edilen mal sahibinin kaybettiği kullanımdan doğacak menfaat hakkının tazmin ettirilmesi bu korkuyu kaldırmaya yeterlidir. Hal­buki meşru hak ile faiz arasında bir benzerlik yoktur. Günümüz hukukçularının mütemerrid borçlunun alacaklıya tazminat ödemesinin gerekip gerekmediği konusunda dinin gayelerine ve bu gayelere uygun tâli delillere dayanarak haram olanı ve konuyu faiz mantığından uzaklaştıran şer’i görüşü bulmaları gerekir.

KONUYLA İLGİLİ NASSLAR:

A— Kur’an-ı Kerim’den: Allah Teâla Maide Suresinin başında "Ey iman eden­ler! Akillerin gereğini yerine getiriniz. (Maide; 1) buyuruyor. Bu ayet "vücubdan başka bir manada’ kullanıldığına dair bir karihe bulunmadıkça, teşrii emir vücup ifa­de eder" usul kaidesince sahih olarak doğan akidlerin hukuki neticesi olan ödeme ve en az ödeme kadar önem arzeden vade kaydına uymayı vacip (Farz) kılmıştır.

Bunun sonucu olarak; hak sahibinin rızası olmadan borcu vadesinde ödeme­mek (ödemeyi geciktirmek) âkidlerden kusurlu olanı hak sahibinin uğradığı zarar­dan sorumlu tutmak gerekir.

Allah felaha ermiş mii’minleri tavsif-ederken: "O mü’minler ki emanetlerine ve ahidlerine riâyet ederler” (Mü’minûn; 8) buyurmuştur.

Yine "Allah size emanetleri ehline vermenizi ve insanlar arasında hükmettiği­niz zaman, adaletle hükmetmenizi emreder" (Nisâ:58) buyurmaktadır.

Tefsirlere göre bu iki ayetteki emanet hukuki terim olarak vediaya (emanet ak­dine) has olmayıp, hukuken tavsifi ne olursa olsun başkasına ödenmesi gereken hak ve malların tümünü ifade etmektedir. Meselâ nakil, eğilim ve doktorluk gibi hizmet­lerin ücretlerini mümkün olan en güzel şekilde Ödemek üzere zimmette emanettir. Buradaki emanet sözlük manasında ve genel ahlaki anlamı ifade eder. Emanet kav­ramının içine haklar, tazmini gerekli olan ve olmayan mallar, karşılığı ödenmesi ge­rekli hizmetler de girer. Çünkü bunlar hakedilmiş ve en güzel şekilde ifa edilmek üzere iltizam edenlere emanet edilmiştir.

Nisa suresindeki âyet, Kâbe’nin anahtarının Osman b.Maz’un’a İade edilmesi üzerine nazil olmuşsa da sebebin özel olması lafzın ve hükmün genel olmasına mani değildir.

"Allah adaleti ve ihsânla muameleyi emreder" âyeti ve yukarıda geçen Nisâ su­resi 58.âyet, adaleti emretmektedir. Buradaki adalet idarecilerin yönettikleri halka, İnsanların birbirlerine karşı özellikle hukuki münasebetleri olanların adaletli davran­malarına işaret eder.

"Ey iman edenler! Sizin, ana babanızın ve akrabalarınız aleyhine de olsa Allah için adaleti ayakta tutan şahitler olun." (Nisa; 135)

Şüphesiz adaletin ilk adımı insanın üzerinde bulunan haklan sahiplerine zama­nında ödemesidir. Aksi takdirde adaletin zıddı yani zulüm olur. Hz.Peygamber (s.a.s.) de ödeme imkanı olup da ödemeyenin zalim olduğunu bildirmiştir. Başkası­na zarar veren zalim zulmünden sorumlu olmalıdır.

"Mallarınızı aranızda bâtıl yollarla yemeyiniz" (Bakara; 188) ayetindeki mal, hukuken menfaatleri de içine alır. Hukukçunun çoğuna göre mal mefhumu ayn’a mahsus değildir. Yine gerekli hakkı meşru mazeret olmadan zamanında ödememek menfaati, hakkı veya malı sahibinin izni olmadan gecikme süresi kadar yemektir ki mesuliyeti gerektirir.

B— Sünnet’den: Peygamber Efendimiz lafzı öz ve kısa, manası umumi olan sözünde "Zarar ve mukabele bir zarar yoktur” buyurmuştur. (4)

Bu hadisi müctehid hukukçuların hepsi sahih olarak kabul etmişlerdir. Hadis zarara uğrayanın bu zararının, sebebiyet verene tazmin ettirilmesini gerektirir. Çün­kü o sorumludur. Hukuki kaide yine bir hadise dayanmaktadır ki "Zarar meşru suret­te izale olunur" (5) Bu zaranın izalesi ancak tazminle olur. Zarar verenin yalnızca cezalandırılması zarara uğrayanın zararını gidermez.

Hz.Peygamber bir hadislerinde de "Ödeme gücü olanın ödemeyi geciktirmesi haksızlıktır, zulümdür" buyurmaktadtr.(6)

Yine "İmkânı olduğu halde borcunu vaktinde ödemeyen zalimdir. Şerefinin ta’n. edilmesini (Kınanmasını, toplum içinde alacasın islenmesini) aleyhine icra takibini ve cezalandırılmasını helal kılmış olur" (7)

C- Dinin gayesi ve hikmetli siyaseti: Dinin genel gaye ve hikmetli siyasetinin esaslarından biri de güvenilir insanla hainin, emirlere itaatkârla âsinin, âdil ile zâli­min, insaflı ile insafsızın, borcunu zamanında ödeyenle ödemeyinin bir olmadığıdır. Bunun dinin en açık prensiplerinden olduğu İlim erbabınca malûmdur. Delili kitap ve sürekte çoktur. Kanun koyma (Teşri) mantık ve siyaseti de bunun aksini düşüne­mez.

Hakkın sahibine verilmesini mazeretsiz geciktirmek yukarıdaki hadislere göre zulümdür. Sahibinin hakkına zamanında kavuşamaması, mal veya hakkının menfaat­lerinden mahrumiyeti ona zarar verir. Çoğu kere de geciktirme işi uzar gider. Borcu­nu geciktiren ve zamanında imkanı olduğu halde ödemeyen, eğer hak sahibinin zara­rını tazminle mükellef tutulmazsa, sonuçta bu zalimle borcunu zamanında ödeyen ve kimseye zarar vermeyen güvenilir insanın, bir farkı kalmamış olur. Uhrevi cezada hakkından mahrum kalan kimseye dünyevi bir fayda sağlamaz. İslâm Borçlar Huku­ku sisteminde maddi ve mali mesuliyet ve adlî tazminat bu dünyada hak sahibini, uhrevi cezadan Önce korur. İslâm’ın hikmetli siyaseti budur. Hakkı sahibine zama­nında ödeyenle ödemeyen eşit muamele görürse geciktirme işi çoğalır, bunu yapan­lar hiçbir sıkıntı ve mahzur görmeden cesaret almış olurlar, nasıl olsa en sonunda yalnız borcu ödemekle kurtulmuş olacaklar. Bu düşünce dinin gayesine ve temel prensiplerine aykırıdır.

D— Konuyla ilgisi olan hukukî prensip ve kaideler: Eşyaların menfaatlerine kendi kıymetlerinden dolayı mal olarak itibar edilip edilmeyeceği konusunda içtihadı görüşler farklıdır.

Hanefiler ‘in İçtihadına göre; men faaller mal değildir. Ancak mülkiyete konu olabilirler. Hanefiler mal mefhumunu maddi eşyaya hasretmişler, mal ile mülk kav­ramını ayırmışlardır.

Sonra menfaatlerin kendi başlarına bir değeri olmadığını hukuken yalnız kira akdinde (Kıyasa muhalif olarak) akdin konusu olabileceğini bunun dışında hukuki değeri haiz (Mütekavvim) olmadığını söylemişlerdir.

Yine Hanefiler gâsıbın gasbettiği malın menfaatini sahibine ödemeyeceğini, yalnızca malı iade ile mükellef olacağını çünkü ondan elde edilen menfaatin mütekavvim mal olmadığı için tazmin edilemeyeceğini belirtmişlerdir. (8):

Şafiiler ye Hanbeliler bunun aksine, menfaatlerin mütekavvim mal olduğunu söylemişlerdir. Çünkü ayrıların kullanılma maksadı onların menfaatidir. İhtiyaçlar ve eşyaların bedeli İnsanlar arasında menfaatleriyle kıyaslanırlar. Kitap ve sünnet hasları, menfaatler ve hizmetlerin nikâhda melik olmasını tecviz etmiştir. Mehrin mal olması gerekir. Allah Teala kadınlardan evlenilmesi yasak olanları saydıktan sonra "Bunlardan başkasını mallarınızla mehirlerini yererek istemeniz helal kılıındı.” (Nisa; 24) buyurmuştur.

Ayrıca Şafiiler ve Hanbeliler, gasbedilen malın iadesiyle birlikte menfaatinin de gasbeden tarafından tazmininin gerektiğini belirtmişlerdir. Gasbeden bu malı kul­lanarak menfaat elde etmiş olsun veya kullandmasın farketmez. Gasbedilen mal, elinde helak olsa, sahibine malın kıymetini ve menfaat bedeli olan ecr-i misili öder.(9)

Bu konudaki Hanefiler’in görüşüne göre, Şafiler’le Hanbeliler’inki delil olarak daha kuvvetli ve kamu yararına daha uygundur. İslâm hukukçularının çoğunluğunun görüşü de bu yöndedir.

BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ GASBA(10) BENZER VE ONUN HÜKMÜNÜ ALIR

Yukandaki açıklamalardan sonra diyebiliriz ki; borçlunun ödemeyi gücü yetti­ği halde, mazeretsiz olarak vadesinde ödememesi gasba benzer ve iki sebeple gasbın hükmünü alması gerekir.

Birincisi; Bu temerrüd yukarıda geçen hadise göre zulümdün

İkincisi: Borçların makam zimmettir: Kasten haksız yere geciktirmek sahibi olan alacaklının hakkına kavuşmasını engellemek ona tecâvüz olur. Borç her ne ka­dar deyn olsa da, sahibine zamanında verilmeyince maddi malların sahibine verilme­mesi gibi gasb olur. Hukukçuların vedia akdi dolayısıyla şu tesbitleri de bunu teyid eder; Vediayı veren sahibi emanetçiden istese, o da mazeretsiz iade etmese, gâsıb gi­bi ölür. Bu talebden önce emanet malin helak olması halinde; tazmini gerekli olma­dığı halde, iade edilmediği takdirde helâk olsa emanetçinin tazmini gerekir. Emanet­çi aslında gâsıb olmadığı halde bu hareketiyle onun hükmünü alır.(11) Emaneti sahi­bine vermemekle, borcu mazeretsiz olarak vadesinde ödememek arasında, gasb hük­münü alması -açısından bir fark var mı? Hukukçuların anlayışı ve sözlerinden bir halin hükmünün diğerine verilmesi aynı ismi taşımasalarda birbirlerine benzemele­rinden dolayıdır. Meselâ rehin akdinin konusu olan merhum mala rehin denmektedir;- Rehin, rehin alan alacaklı elinde borçludan alacağını tahsil edebilmek hapsedilmiş mal demektir. Burada her ne kadar mal rehin akdi ile verilmese de malın merhûn; hükmünde olduğu durumlar vardır. Hapis hakkının kullanılmasında merhûn. hüküm­leri uygulanır. Mesela bir kişi kaybolmuş bir hayvan bulsa ve sahibini araştırmak üzere alsa, hâkimin izniyle hayvanın muhafazası ve beslenmesi İçin sahibinden al­mak maksadıyla harcama yapsa sonra hayvanın sahibi ortaya çıksa ve hayvanı istese harcama yapan kişi bir miktarı tahsil ‘edinceye kadar hayvanı hapsedebilir. Hayvan rehin hükmündedir, helâk olsa rehin hakkıyla teslim edilmemiş olmasına: rağmen re­hin akdinin hükümleri uygulanır.(12)

Yukarıda anlatılanlar ışığında şunu söyleyebiliriz; borcun mazeretsiz olarak va­desinde ödenmemesine gasp hükümlerinin uygulanması gecikmeden dolayı borçlu­nun mali mesuliyetini gerektirir. Bunun faydası alacaklıya verdiği zararı tazmini ilti­zam etmesidir.

Borçlar zimmete taalluk ettiği için helaki düşünülemez. Borçlu ödemekten âciz olsa bile, zimmette kalmaya devam eder. Fakat zamanında ödenmeyen borcun ala­caklısı ondan elde edeceği menfaati kaybettiği İçin ‘menfaat helak olmuş demektir. ’ Kaybedilen menfaat alacaklının alacağım tahsil edip helal yollarla üretime sokması " veya ticaret yapması halinde kazanacağı asgari miktardır! Bu miktarı ödemeyi gecik­tirerek zulmeden borçlunun temerrüd dolayısıyla mağdur olmuş alacaklıya tazmini gereklidir.

TAZMİNATIN HESAPLANMA USULÜ

Alacaklının kazanç kaybı veya ödemenin gecikmesiyle uğradığı zarar, ya karşı­lıklı anlaşmayla, veya yargı yoluyla takdir olunur. Zarar miktarını tarafların anlaş­mayla belirlemelerinin muvazaa ile tespit edecekleri örtülü faize vesile olması gibi büyük sakıncası vardır. Meselâ iki kişi uzun vadeli ve faizli kredi sözleşmesi yapar­lar, sonra görünüşte kısa vadeli bir sözleşme daha yaparlar, her ikisi de muvâzaa ile tespit ettikleri faiz nispetine denk gecikme tazminatının Ödenmesi maksadıyla bor­cun vadesinde Ödemeyeceğini bilmektedirler. Gecikmeden doğan zararın tazmini düşüncesi hukuken kabul edilince bu miktarın tarafların anlaşarak tespit etmeleri ba­na göre caiz değildir. Tazminat miktarını mahkeme yeminli bilirkişilerden yararla­narak yargı yoluyla tespit ederse gizli faize düşme korkusu olmaz.

Bu konuda uyanık olmak ve faizden sakınmak gerekir. Fetvada her olayın oluş şekli ve şanlarına göre verilmelidir, İş mahkemeye intikal edince hâkim ödemenin gecikmesinin meşru bir mazerete dayanıp dayanmadığını araştırmalıdır. Borçlunun ödeme imkânının bulunmaması zulüm değildir. Kur’an-ı Kerim’de böyle durumlarda ödeme imkânına kavuşuncaya kadar beklemeyi vacip kılmaktadır. Beklemek vacip olunca gecikmeden dolayı bir tazminle mükellef tutulamaz. Bundan başka borçlu­nun mücbir sebep (yangın vs.) etkisinde kalması da meşru mazerettir.

GECİKME TAZMİNATI İLE FAİZ ARASINDAKİ FARK

Mütemerrid borçlunun borcunu vadesinde mazeretsiz ve haksız olarak ödeme­mesi sebebiyle sorumlu tutulacağı tazminat ile faiz arasındaki fark açıktır.

A- Banka faizlerinin aslı, borçlunun çalışmaları iktisadi büyümesi ve kötü ihtimailen de hesaba katarak mudiin mevduatından gelir beklemesidir. Alacaklıya anaparanın ödeme garantisi ile Öbür tarafın dikkate aldığı tüm riskli ihtimallere bakma­dan sabit bir kârın verilmesi demektir. Bu da iş yapmadan ve riski göze almadan di­ğerinin çalışmasını ve iktisadi büyümesini yavaş yavaş sömürmektir. Fakat mudi bu durumda iktisadi yönden onu bitirecek ve iktisadi dengeyi bozacaktır.

Gecikme tazminatına gelince, böyle değildir. Bu borcuna tamah eden ve gev­şek davranarak başkasının hakkım elinde bulunduran mazeretsiz mümkün olan son hadde kadar sahibine vermeyen sahibi kıvrandıkça yiyen böylece hak sahibine zarar veren kişinin verdiği zararı iade edecek adaletin ikamesi mazlumu zalimden kurtar­maktır. Alacaklının kaybettiği menfaatine karşılık vermektir. Ödemenin mazeretsiz olarak geciktirilmesini Rasulullah (s.a.s.) zulüm olarak nitelemiş, bunu yapanın kı­nanmasını ve cezalandırılmasını mubah kılmıştır. Bu adalet nerde, faiz denen zulüm nerde!

B- Banka faizlerinde borçlanma miktarı başlangıçta akitle tespit edilir. Evinde oturan mudilerin çoğalmasını bekledikleri bir yoldur ve bu biraz önce belirttiğimiz gibi iktisadi dengeyi bozar. Gecikme tazminatı ise parayı çoğaltma yolu değil, gev­şek davranan hırslı tamah ve zalim tarafın bozduğu dengeyi adaletli bir şekilde dü­zeltmektir, Burada borçlanma işin başında olmamakta sebebi (gecikme) gerçekleşin­ce yani ödeme zamanında yapılmayınca bu borç tahakkuk etmektedir.

ÖZET:

1— Borçlunun borcunu zamanında ödememesi sebebiyle alacaklıya tazminat ödemesi prensibini hukuken makbul bir prensip olarak görüyorum. Nasslarda ve di­nin gayesinde buna muhalif bir hüküm yoktur. Aksine bunu teyit eden hükümler vardır. Alacaklının bu tazminata hak kazanması borçlunun geciktirmede hukuk! ma­zeretinin olmaması şartına bağlıdır. Borcunu mazeretsiz olarak geciktiren borçlu mütemerrid olur ki gasbeden gibi zalim vasfına layık olur,

2— Herhalde borçlunun hukuki mazeretinin olup olmadığı ve alacaklının zara­rının miktarını tayin muhtacı muhakemedir. Ödemenin gecikmesi halinde tazminat miktarının alacaklı ile borçlu arasında önceden likit olarak kararlaşanımasın caiz de­ğildir.

3— Hâkim alacaklının zararını yani tazminat miktarım alacaklının mutad tica­retle elde edebileceği kârın asgari miktarı üzerinden belirler. Meselâ alacaklı alaca­ğını zamanında tahsil etse ve meşru yollarla onu işletse (’Mudarabe. muzarea gibi) ne kazanabilecek idiyse tazminatın miktarı buna göre hesaplanır. Raic banka faillerine itibar edilmez. Hakim tazminat miktarın m tespitinde bilirkişi incelemesi yaptırır ve hükmünde buna davranır. Bu konudaki görüşüm budur. Umanım İslâm Hukuki ruhuna ve sahih anlayışına uygun olur, doğrusunu Allah bilir.

Dipnotlar :

1) Mülemerrid olarak çevirdiğimiz kelime İslam Hukuku ıstılahında mumatıl temerrüd de mumatale’dir.

2) Borcun zamanında ödenmemesi sebebiyle alacaklının uğradığı zarar, a) Borcun ödemesi geciktiği için paranın değer kaybı (Enflasyon) ve b) Alacağım zamanında alıp yatının yaparak elde edeceği kazançtan mahrum olması sebebiyle uğradığı zarar Hanefi mücehidleri değer kaybını karşılamak için borçlarıma sırasında değer özerinden ödeme yapılması gerektiğini söyleyerek telâfi etmişlerdir.

3) Meselâ gerek davacı, gerekse davalı vekili avukatları duruşmalara mesleki mazeret bildirerek gelmi­yorlar. Mazeretleri mahkemelerce genellikle kabul ediliyor. Böyle olunca dâvalar uzuyor ve kararın çıkması gecikiyor.

4) İbn Mace, Ahkâm; 17, muvatta. Akdiye 31, Müsned V/327. Bu hadis Mecelleye geçmeni; m 19.

5) Bu hadisle MecelIcye geçmiştir; m 20.

6) Buhari, Havalal; 1-2, istikraz; 12. Müslun, Müsakât;33, Ebu Davut, Buyu;10, Tirmizi, Buyu;68, Nesei,

Buyu;100, Ibn Mace, Sadakat;8, Muvaua, Buyu;84.

7) Buhari, İstikraz; 13. Ebu Davut, Akdiye 29, Nesei, Buyu; 100.

8) Bedius Sanai, VII/145, Hîdaye IV/Baş taraf, Bilmen Ö.N. İFK VII/346

9) ed-Debusi, Te’sîsun-Nazar, s.62,63.

10) Gasb, bu kimsenin İzni olmaksızın malını ahz ve zabıetmefc (tasarrafundan uzaklaştırmak)tir. (Mecellem;881)

11) "Mudi talep ettikle müstevda vermeyip de vedia lelef olsa zamîn olur.” (Mecellem;794)

12) Multakit hayvana yaptığı harcamalar için hayvan sahibine rücu edebilir. (Bilmen Ö.N.İFK,VH/252).