İSLAM HUKUKUNDA

İNANÇ, FİKİR VE SÖZ HÜRRİYETİ

Doç. Dr. Ali ŞAFAK

“İKİNDİ VAKTİNE YEMİN OLSUN Kİ İNSAN KESİN BİR ZİYAN İÇİNDEDİR. ANCAK, İNANIP YARARLI İŞ İŞLEYENLER, BİRBİRLERİNE GERÇEĞİ TAVSİYE EDENLER VE SABIRLI OLMAYI TAVSİYE EDENLER BUNUN DIŞINDADIR. (el-Asr: 1-3)

GENEL OLARAK:

Hukuk açısından bir suçtan bahsedebilmek için kanûnî tarife uygun bir fiilin bulunması şartı, aynı zamanda maddî unsuru da ihtiva eder. Şöyle ki; dış dünyada bir değişiklik meydana getirmeye yönelik müsbet veya menfî bir hareket bulunmadıkça, herhangi bir suçun varlığı da ileri sürülemez. İşte ortada bir fiil veya eylemin bulunması şartına suçun maddî unsuru adı verilir.⁽¹⁾

Şu kısa tarif ve açıklamadan çok önemli bir sonuç ortaya çıkar ki, o da maddî unsuru olmayan bir cürüm düşünülemez, onun için de dış âlemde bir eylemle tezahür etmeyen bir fikir veya inanç ne kadar kötü ve zararlı olursa olsun ceza hukukunun dışında kalır ve suç teşkil etmez. Romalı hukukçulardan Ulplanus’un dediği gibi, “Cogitationis poenam nemo patitur.”⁽²⁾ yani kimse düşüncesinden dolayı cezalandırılmaz. Bu bakımdandır ki sosyal münâsebetleri ihlâl etmeyen fikir ve inançlar hukuk alanında ve özellikle ceza hukuku sahasında bir önem taşımaz.

Nasıl ki kanun olmadan suç olmaz ise hareket olmadan da suç olameyacağı (nulla crimine sine actione) fikir, hukuk âleminde savunulmuştur, Bu kısa açıklamadan sonra fikir ve söz hürriyetinin, tarih boyunca uygulanışına değinelim.

TARİH BOYUNCA FİKİR VE SÖZ HÜRRİYETİ:

Hristiyanlıktan önceki devirlerde, mesela siyâsî münakaşa hürriyetinin en geniş ölçüde cereyan ettiği Atinada Perikles zamanında kabul edilen mukaddes değerlere dil uzatanların cezalandırılmasına dair kanun gereği tanrılara inanmayanları cezalandırırlardı. Mesela tanrılara inanmadığı iddia edilen Anaksagaros ancak Perikles’in affı ile ölümden kurtulmuş fakat ağır para cezasına çarptırılmıştır. Bundan bir müddet sonra da Protagoras ilahlar hakkında yazmış olduğu bir eserden dolayı aynı kanun gereği ölüm cezasına mahkûm edilmek üzere iken Atina’dan kaçmışsa da bir deniz kazasında boğulup ölmüştür. Eserleri mahkeme kararıyla toplattırılıp yaktırılmıştır. Sokrates’in de gençlere dinsizlik propagandası yaptığı, onların ahlakını bozduğu ileri sürülmüş, ölüme mahkûm edilmiştir. Aristo da hakkında aynı hükümlerin uygulanacağını tahmîn ederek Atina’yı terketmiştir.⁽³⁾

Roma İmparatorluğunda fikir, inanç ve söz hürriyetinin tanınmadığını gösteren pek çok tarihî olaylar mevcuttur. Nitekim bu imparatorlukta Yahûdiler ve özellikle Hristiyanlara, mîlattan sonra IV. asrın sonlarına, Hıristiyanlığın bir imparatorluk dini olarak kabulüne kadar, her türlü işkence revâ görülmüştür.

Bizzat Yahûdi ve Hristiyanlar, kendi aralarında, aynı dinin mensuplarına, ayrı kollardan birinin mensubu olmaları sebebiyle, her türlü işkence ve ölüm cezaları uygulamışlardır. Engizisyon mahkemeleri bunun bir delilidir. Aynı ülkede ayrı din mensupları bir arada yaşamışlarsa da hiçbir din, dinden çıkmayı, irtidadı kabûl etmemiş, hoş karşılanmamış, dinden çıkanlara en ağır cezayı uygulamışlardır. Hattâ Spinoza’yı dînî inançlarındaki zaafından dolayı Yahûdi toplumu aforoz etmiş, bununla da yetinmiyerek eski ahde müteallik fikirlerin Hristiyanlık inancına da aykırı olduğunu Kalvenist papazların yardımıyla Amsterdam hâkimine telkin ile onu sürgün ettirmişlerdir.⁽⁴⁾

Dînî sahaların hudutları dışında fikir hürriyetinin tarihçesine gelince: Bunun tanınması daha geç ve güç olmuştur. Kütüphanelerin raflarında duran kitaplardaki eski fikirlerin canlanmasından rahatları kaçanlar bulunmuşlur. İdareciler kuvvetleri nisbetinde bu gibi fikirleri sindirmek, bastırmak ve ateşlerini daha kıvılcım halinde iken söndürmek için şiddet ve cebirle hareket etmişlerdir.

(1) Dönmezer. Ord. Prof. Dr. Sulh i Erman, Prof. Dr. Sahir; Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, c. 1 (İstanbul 1959). s. 342.

(2) Digesta, 48, kitap, 19. Fasıl, cezalar, fr. 18.

(3) Yörük, Ord. Prof. Abdulhak Kemal, Hukuk Felsefesi Dersleri, I. kısım (3. baskı 1961), s. 122.

(4) a.e., s. 123 Dönmezer-Erman; a.e.,c.1,s. 343.

Din sahasında olduğu kadar ve belki daha fazla fikir sahasında insanların müsamaha ları az idi.⁽⁵⁾

MODERN HUKUKTA FİKİR VE SÖZ HÜRRİYETİ:

Kanun yapma yetkisini ellerinde bulunduran-kişiler ve meclisler, yetkilerini sınırlandırarak fikir hürriyetini koruyabilmek için, hukukun mahiyeti icâbı fikir faaliyetine karşı ilgisiz ve yabancı kalmalıdır, deniliyordu. Fikir ve inanç hürriyetinin hukukun sahası dışında olduğu söylenmekle beraber bu hürriyetlerin kanunlar tarafından yasaklanmaması, mubahlar sınıfına sokulması ve hatta himaye edilmesi gayesi güdülüyordu. İnsanı, kendisine ait olan kanaatlerinden, inanışlarından ötürü devletin her türlü baskısına mâruz kalmaktan kurtarmak, bir kelime ile amme kudretini ellerinde tutanlar karşısında insanın hâiz bulunduğu haklar sahasını genişletmek yolu araştırılıyordu.⁽⁶⁾ İşte özellikle din ve vicdan hürriyetini teminat altına almak isteyen Spinoza, Thomasius, Puffendorf ve Kaht gibi filozoflar amme otoritesinin yetkisini sınırlamak maksadıyla hukukun fikrî faaliyetlere yabancı olduğu ve olması lazım geldiğini savunmuşlardır.⁽⁷⁾

Adı geçen filozofların düşünceleri çok geniş ve aşırı sayılır. Sebebi ise hukuk fiilleri ancak fiilin durumunu, düşünce ve mahiyetini nazara alarak kıymetlendirir ve özellikle irâdîlik vasfı üstün olan ceza hukuku sahasında düşüncenin yeri oldukça önemlidir. Yalnız fikir ve düşünce kişinin kendi içerisinde kalırsa elbette hukuken bir hüküm uygulanmaz. Ama haricî, maddî bir hareketle tezâhür ettiğinde bu hareketin, eylemin değerlendirilmesi amacıyla nazar-ı itibara alınabilir ki, bu bir bakıma fikir ve düşüncenin eylemi geçmesiyle ceza hukuku açısından tehlike hali var mıdır, yok mudur değerlendirilmesine tabii tutulur. İtalyan ceza hukukçularından Ferri de “sözlü veya yazılı bir beyanla delili elde edilse bile” hukuk nizamı ihlâl edilmedikçe bir suçun söz konusu olamayacağını kabul etmektedir.

İnanç ve fikir hürriyeti ve bunların sözle ifadeleri lehinde tarih boyunca, orta zamanlar ve yakın çağlarda özellikle Fransız ihtilâlinden sonra büyük gayretler gösterilmiş olmakla beraber belirli birtakım düşünce ve fikirlerin cemiyet için zararlı olduğu, bu nedenle kanunların bu gibi fikir ve kanâat sahibi olanları bugün bile cezalandırdığı ileri sürülmüş ve bu nevi’ suçlara, kanunlarda “Fikir ve Kanâat Suçları” adı verilmiştir. ⁽⁸⁾

(5) Yörük, A.K.; a.eg., s. 123-124.

(6) a.eg., s. 124.

(7) a.eg., s. 124, 125. Dönmezer-Erman: a,e., c. 1, s. 343.

(8) Dönmezer-Erman; a.e., c. 1, s. 343, Dönmezer; Basın Hukuku, c. 1 (2. baskı 1964), s. 13-15.

Meselâ T.C.K. md. 171/1^’de, “... maddelerde yazılı cürümlerden birini veya bazılarını husûsî vasıtalarla işlemek üzere, birkaç kişi aralarında gizlice ittifak ederlerse bunlardan her biri aşağıda yazılı cezaları görür” denilmek suretiyle gizli ittifak hali, madde 191/1’de “Bir kimse kanunda yazılı hallerin haricinde başkasını ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirerek tehdit ederse altı aya kadar hapsolunur” denilmekte, böylece tehdit, cebr ü şiddet halleri suç sayılmakta ve nihayet madde 313/1’de de “Beş kişi veya daha ziyâde kimse adliye veya ammenin itimadı veya selameti veya âdâb-ı umûmiye ve nizam-ı aile veya şahıs veya mal aleyhinde cürüm işlemek için bir cemiyet teşkil ettikleri takdirde bunlardan herbirisi yalnız cemiyet teşkilinden dolayı beş seneye kadar ağır hapis cezasıyla cezalandırılır” denilmek suretiyle bir cürüm işlemeyi amaç edinen cemiyet teşkili de fikir ve düşünce henüz eyleme geçmediği halde cezalandırılmakladır. İlk bakışta buralarda cezalandırılan husûsun bir fikir ve niyet olduğu düşünülebilir. Çünkü kanun, yukarıdaki durumlarda henüz bir faaliyet vukû bulmadan ve herhangi bir zarar îras edilmeden cezalandırmakta, bir başka ifadeyle sırf kötü bir niyetin varlığını yeterli saymaktadır. Ancak bütün bu hallerde suç bazı dışa ait hareketlerle yani ittifak etmek, tehdit etmek, cemiyet kurma fiilleriyle ortaya çıkmıştır ve bu tezahür amme nizamını bozacak bir mahiyettedir. Böylece söz konusu suçlardan dolayı fâile verilen ceza, henüz yapmadığı faaliyetin cezası olmayıp kötü fikir ve düşüncesinin sosyal düzeni bozacak bir tarzda açığa vurmasının cezasıdır. Mesela A’yı öldüreceğinden bahisle onu tehdit eden B, adam öldürme suçunun değil, fakat ondan ayrı sırf tehdit suçunun cezasına mâruz kalır.⁽⁹⁾

Bugün Türk hukukunda, kanunların bazı fikirleri kötü fikir ve düşünce sayan ve bunların yorumlanmasını, tahlil ve tefsirini, tenkidini, propagandasını yasaklıyan maddeleri mevcuttur. Fikir ve söz hürriyeti konusunda T.C.K. 142. md. bend 1’de bir kısım siyasî ve iktisadî düşüncelerin propagandası ve 6187 sayılı Vicdan ve Toplanma Hürriyetinin Korunması Hakkında Kanunun md. 1’deki bir kısım menfaatler temini için dini ve hisleri alet ederek propaganda yapma yasakları birer misal olarak sunulabilir.⁽¹⁰⁾

İSLAM’DA İNANÇ HÜRRİYETİ:

Yukarıda umûmî bilgiler sunulurken orta zamanlarda aynı ülke içinde yaşayan, değişik dinlere mensup kişilerin birbirine karşı anlayışla davranabilmelerine rağmen aynı din içerisindeki ayrılmalara, irtidad haline göz yummadıkları, mürtedi ağır ceza ile cezalandırdıkları belirtilmiştir.

İslam hukukunda ve onun aslî kaynakları olan Kur’an ve Sünnette inanç-fikir ve söz hürriyeti, konularında hükümler mevcuttur. Bir din ve devlet sistemi olarak ortaya çıkan İslam dini, kendini kabul ettirme uğruna diğer din mensuplarına bir tazyikte, cebir ve şiddette bulunamayacaklarını mensuplarına açıklamıştır. Nitekim

“Dinde zorlama yoktur. Hakikat iman ile küfür apaçık meydana çıkmıştır.”⁽¹¹⁾ buyurulmuştur ki müfessirler buradaki zorlamayı, bir kimsenin İslam’a girmesi, onu kabulünde zorlanamayacağı şeklinde anlamışlardır. Uygulamada da bu esasa uyulmuştur. Hz. Peygamber’in bizzat kendisi hakkında da Kur’an’ın muhtelif yerlerinde, “Sen ancak bir Peygamber ve müjdeciden başka bir şey değilsin.” emirleri gönderilmiş, bir ayette de;

“Eğer Rabbın dilese idi yeryüzündeki kimselerin hepsi topyekûn elbette iman ederdi. Böyle iken sen hepsi mü’min olsunlar diye insanları zorlayıp duracak mısın?”⁽¹²⁾ buyurulur. İslam tarihinde savaşların amaçlarını, doğuş sebeplerini bir yana bırakırsak, Allah tarafından iyi tanınan işbu dini tebliğ ve yayma işinde bile hukuken bir zorlamanın olamayacağı kesin şekilde hükme bağlanmıştır.

(9) Dönmeler-Erman; a.e., c. 1, s, 344.

(10) Dönmezer; Basın Hukuku, c, 1, s. 176 v.d.

(11) K. Kerim, el-Bakara 2/255.

(12) K. Kerim, Yunus 10/99.

Sözü geçen ayette ve Hz. Peygamberin etrafa gönderdiği belirtilen ’mektuplarında tekrarladığı, “Her kim zımmiye zulmeder ve takmaktan aciz olduğu yükü yüklerse o kimsenin hasmıyım.”⁽¹³⁾ anlamındaki, hadisler karşısında başta Hz. Peygamber ve Halifeleri olmak üzere bütün müslümanlar vatanlarında bulunan zimmîlere daima iyi muamele etmişler, onları dini görevlerini ifada serbest bırakmışlardır. Nitekim Halife Ömer, “Benden sonraki halifeye zımmîler hakkında hayır tavsiye ederim. Onlara verilen sözler ve şartlar tam olarak yerine getirilmeli, tâkatlarının fevkinde yükler yüklenmemelidir.”⁽¹⁴⁾ der. Tatbikatta da gayr-i müslimlere daima iyi muamele yapılmış, ayrı bir dinin inananları olmaları sebebiyle dinlerini öğrenme, öğretme ve ibadetlerini yapma, devlet hizmetlerinde çalışma haklarından mahrum edilmemişlerdir. Ancak dinlerini propaganda, kendilerini güçlü ve büyük gösterme sayılan ve hâkim idare sistemini kapalı da olsa küçük görücü hareketleri yapmaları yasaklanmış, andlaşmalarda da buna dair hükümler konulmuştur. Nitekim Emevî Halifesi Ömer b, Abdilaziz bir âmirine şöyle yazmıştır: “Açıkta taşınan bir haç bırakma, açıkta taşınan bir haç bulursan kırdır, imhâ et. Hiçbir yahudi veya Hristiyan eğerli ata binmesin, semerli ata binsin... Bu konularda zimmîlere müessir konuşmalarda ve nasihatlarda bulun, idarende bulunan hristiyanlardan birinin kaftan, ipekli elbise ve asb dokuması giymesini men et... Benim yassk ettiğim hususlara dikkat et. Uygunsuz hareket ve davranışlara son ver.

Selâmlar.”⁽¹⁵⁾

İslam idaresinde inanç hürriyeti yalnızca ehl-i kitap olanlara değil, mecûsîler, putperestler, ateşperestler, Sâbie ve Sâmire gibi müşriklere de tanınmış, onlardan da cizye alınmıştır. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.s.} de Hecer’li mecûsîlerden cizye almış, kendilerini dinleri üzere bırakmıştır ki buna dâir birçok rivayet vardır.⁽¹⁶⁾ Hz. Peygamber, Münzîr b. Sâvi’ye şöyle yazmıştır: “... Allah’ın Rasûlü Muhammed’den Münzir b, Sâvi’ye; Allah’ın selamı üzerine olsun. Şüphesiz ben, seninle beraber, kendinden başka asla ilah bulunmayan Allah’ın nimetine karşı şükrederim. Gelelim konuya: Her kim bizim kıblemize döner, kestiklerimizi yer ise o müslümandır. Bizim için mevcut olan haklar onun için de mevcuttur. Bize gereken vazifeler ona da gerekmiştir. Her kim bunu yapmazsa Meâfirî ⁽¹⁷⁾ kıymetine göre 1 dinar vermesi gerekir, Selam ve Allah’ın rahmeti üzerine olsun, Allah sana mağfiretini ihsan efsin.”⁽¹⁸⁾ Bir din ve devlet reisi olan Hz. Peygamber idamesi altındaki gayr-i müslimlere müslümanlardan fazla olarak İslam devletinin kendilerini düşmana karşı himaye görevine karşılık olarak yalnız cizye vergisi (ki, aslında onlar zekâtla mükellef değillerdir) yüklemiştir ve mektubun mealinden de anlaşıldığı üzere hep hayır dilek ve temennilerinde bulunmuştur.

Gerek Emevî idaresinde ve gerekse Abbâsî devlet teşkilatında gayr-i müslim memurlar görevlendirilmiş, İbnu Mugaffa gibi biri henüz müslüman olmadan önce Devlet Sekreterliği makamına kadar yükselmiştir.⁽¹⁹⁾

(13) Ebû Yusuf; Kitâbü’I-Harâc (Bolak 1302), s. 125.

(14) a.e., s. 125.

(15) Ebu Yusuf: a.e., s. 127-128.

(16) a.e., s. 128, 129, 130, 131.

(17) Meâfirî: Bir elbise veya dokumanın adıdır.

(18) Ebû Yusuf; a.e., s. 131.

(19) Muhammed Ebû Zöhre, Tarihü^’l-Mezâhib (Kahire 1379), s. 22. el-Vâfî; Hukuku’l-İnsan, s. 122-123.

Tarihçi Dr. Ciro Truhelka da, “Târihen müsbet bir tek vak’a yoktur ki cebrî ihtida keyfiyetini isbat edebilmiş olsun; buna mukabil müslümanların girdikleri yerlerdeki hristiyanları kendi dinlerinde tâcîz etmeden bıraktıklarının delili ise pek çoktur... İslam’ı kabul eden tanınmış kişiler hristiyan milletdaşlarını kat’iyyen omuz silkmeyerek, mevcut akrabalığı tamamıyle tanıdılar. Mesela Saraybosna’daki İsa Bey Hamamı’nın bânisi Gazi İsa Bey bir mektubundaaki notta Dük Staphan’ı biraderi ve Voyvoda Pavloviç’i ise yeğeni olarak zikretmektedir. Sultan Bayezid II’nin damadı ve müteaddit defalar veziri olan Hersekli Ahmed Paşa, Hristiyanlığa sâdık kalan kardeşleri ile ilişkilerini aslâ kesmemiştir... Şunu da söylemek gerekir ki Bosna’daki - zimamdarları işgalin ilk zamanlarında hristiyanları tercihan kendi mahrem ve mutemedleri olarak seçerlerdi...”⁽²⁰⁾ dedikten sonra gayr-i müslim pek çok kişilerin ismini vermektedir.

Müslümanlar kendi ülkelerindeki gayr-i müslimlere dinlerinin gereği böyle bir inanç ve ibadet özgürlüğü tanırken komşu gayr-i müslim imparatorluklarda azınlık muamelesi gören, inanç özgürlüğü tanınmayan müslümanlara bu hakkın tanınmasını temin uğruna savaşlar yapılmış ve hatta bir misillemenin yapılacağı belirtilmiştir. Bizanslılar tarafından esir edilen ve fena muamelelere mâruz bırakılan müslümanlar gizlice, Selçuk Hükümdârı Sencer’e (1118-1157) şikâyet mektubu gönderdiler. Emin Sencer, Bizans imparatoruna, tehditkâr bir mektup göndererek bu esirlerin derhal salıverilmelerini emreder. Aksi takdirde İslam memleketlerindeki hristiyanları öldürüp mâbedlerini tahrip edeceğini…”⁽²¹⁾ söyler. İşbu mektup’da o devir zımmîlerinin kendi dinlerine göre ibadet-yapıp inançlarını serbestçe yaşadıklarını gösterir.

FİKİR VE SÖZ ÖZGÜRLÜĞÜ:

Buraya kadar İslam dinî ve hukukunun zimmîlere karşı tanıdığı fikir ve inanç hürriyetinden söz edilmiştir. Şimdi İslam hukukunun, hür düşünce ve söz hürriyeti karşısındaki durumu nedir? sorusuna gelinecek olursa: Her şeyden örvce Kur’an pek çok ayetlerinde insanoğlunu olumlu, faydalı düşünce ve fikirlere, bu sahalarda gerekli araştırmalarda bulunmaya, ilim öğrenmeye birer vasıta olan maddî ve manevî güçleri kullanmayı emir ve tavsiye eder. Bir ayette;

“Andolsun ki biz cin ve insten birçoğunu Cehennem için yaratmışızdır. Onların kalbleri vardır, bunlarla idrak etmezler; gözleri vardır, bunlarla görmezler; kulakları vardır, bunlarla işitmezler. Onlar dört ayaklı hayvanlar gibidir. Hatta daha sapıktırlar. Onlar gaflete düşenlerin tâ kendileridir.”⁽²²⁾ ve bir hadiste de;

“Bir anlık için düşünme bir gece nafile ibadette bulunmaktan daha hayırlıdır.” ⁽²³⁾ buyurulmuştur.

(20) Dr. Ciro Truhelka; “Bosna’da arazi meselesinin Tarihi Esasları”, Türk Hukuk ve İktisat Tarihi Mecmuası, c. 1 (İstanbul 1931), s. 57, 58, 59.

(21) Köprülüzâde Mehmet Fuad: “Bizansın Osmanlı Müesseselerine tesiri”, a.g. mecmua, c. 1. s. 253.

(22) K. Kerim. el-A’râf 7/179,

(23) Câmiu’s-Sağir; Behnesî; el-Ugube fi’l-İslam (2. baskı. Kahire 1381/l961). s. 31.

(24) Buharî; K. el-Eymân, bab 15, İbmu Mâce. K, et-Talaq, bab 16, Abdulkâdir Udeh; et-Teşriu’l-Cinâî (Beyrut, Ofset), c. 2, s. 710, 711.

(25) Dönmezer-Erman: a.e, c- 1, s- 343.

(26) A. K. Yörük; a.e., s. 121.

(27) A. Udeh; a.e., c. 2_, s. 719. 720.

(28) A. K_. Yörük; a.e, s. 122.

(29) K. Kerim, Ali İmran 3/104.

(30) Müslim, K. el-İmân, no 78. Tirmizi, K. el-Fiten, bab II. v.s.

(31) İbnu’l-Humam; Şerha Fethi’l-Kadir, c. 4, s. 409. İbnu Hazm; el-Muhallâ, c. 11, s. 99.

Bu ve benzeri hükümler karşısında müesses din-devlet ve hukuk sistemini yıkmaya yönelik, onu reddedici olmayan her türlü düşünce ve onu açıklamanın yasak olmadığı kararlaştırılmış, dinî ilimler yanında felsefî, müsbet ilimlerde gelişmiş, öğretilmiştir. Abbasî saraylarında kurulan tercüme heyetleri, Yunan ve Hind felsefelerine dair pek çok eserleri Arapça’ya çevirmişler ve çoğaltmışlar, bizzat halîfeler bile bu ise katılmışlardır. Aslında eyleme geçmemiş, sözlü olarak açıklanmamış her fürlü zararlı fikirlerden bile kişilerin sorumlu tutulamıyacağı prensibini Hz. Peygamber;

“Şüphesiz Allah Teâlâ ümmetimin içinden geçen veya nefsinin uyandırdığı şeyleri, ümmetim yapmadığı veya konuşmadığı müddetçe affetmiştir.”⁽²⁴⁾ şeklinde açıklamıştır. En büyük suçların dine karşı işlenen suçlar addedildiği orta zamanlarda dışa ait hareketlerle tezahür etmeyen bu gibi suçların elle tutulur delilleri olmayacağı da göz önünde bulundurulmuş ve takibata maruz kalan şahıslara, bu düşüncelerini itiraf ettirme yolu seçilmişken ⁽²⁵⁾ İslam ceza hukukunda ve tat­bikatta yukarıdaki prensip hâkim ol­muştur. İkinci Halife Hz. Ömer, kendisini öldürmek istediğini söz­lerinden anladığı İranlı Firûz’un cezalandırılması hakkında etrafındaki­ler tarafından yapılan teklife karşı; “Niyyette kalan suça ceza verilmez.” cevabını vermekle fikirlerin cezalandırılmayacağını belirtmek is­temiştir.⁽²⁶⁾ İç fiiller, fikirler harice hiçbir surette aksetmedikleri takdirde ona muttali olmak mümkün bulunmadığından bunlara karşı hukuk ister istemez, mecburen ilgisiz kalmıştır. Hatta söylediği sözün manasını bilmeyen kişi küfürle itham ve ona dair ceza ile tecziye edilmez. Birdenbire ağızdan çıkmış, aslında sorumluluğu gerektiren sözler ve fiillerden bile bir mesuliyet terettüp etmez. Zahirî ve Şâfiîlere göre; sözde ve neticede niyyet esastır, Hanefî ve Mâlikîlere göre ise; fiilin kasden işlenilmesi, netice kastedilsin veya edilmesin şarttır.⁽²⁷⁾

Fakat ne şekilde düşünülürse düşünülsün, hukuk, iç fiilleri eyleme geçtikleri takdirde korumak veya men etmek için yahut ceza ve medeni hukuku ilgilendiren eylemleri ölçmek için sahasına almıştır.⁽²⁸⁾. İslam hukukunda, eyleme geçen, söze dökülen fikirlerin değerlendirilmesinde ölçü; halkı iyilikle itaate çağırma ve kötülüklerden uzaklaştırmadır. Bu “el-Emru bi’l-Ma’rûf ve’n-Nehyu ani’l-Münker” prensibiyle ifade edilir ki Kur’an ve Hadiste sık sık tekrarlanır. Bir misâl olarak;

“Sizden öyle bir cemâat bulunmalıdır ki onlar herkesi hayra çağırsınlar, iyiliği emretsinler, kötülükten vazgeçirmeye çalışsınlar. İşte onlar muradına erenlerin tâ kendileridir.”⁽²⁹⁾ ayet-i kerimesiyle Hz. Peygamber’in;

“Sîzlerden her kim bir kötülük görürse onu eliyle düzeltsin, ona muktedir değilse diliyle düzeltsin, ona da muktedir değilse kalbiyle buğz etsin ki, bu sonuncusu imanın en zayıf olanıdır.”⁽³⁰⁾ hadisini sunmak mümkündür. Nitekim bir bakıma fikir suçu olan isyan ve başkaldırmada da isyan edenler önce ıslaha çalışılır, isyanlarından vazgeçmeleri istenilir, kabul etmezlerse harp açılması meşrû hale gelir.⁽³¹⁾

Demek oluyor ki, İslam hukukunda iç âlemde kalan fikirlerden ötürü sorumluluk söz konusu olmadığı gibi söze dökülen, konuşulan fikirlerden ötürü sorumluluk da ancak dinin yasakladığı sahaları ilgilendirdiğinde, dince münker sayıldığında, hikmet, güzel öğüt ve güzel mücadele esaslarını taşımadığında söz konusudur.⁽³²⁾ Hür düşüncenin bir ifadesi olan ictihad serbestliği ve içtihadın ictihadla nakzedilemeyeceği keyfiyeti İslam hukuku alanında müctehitlere tanınmış bir fikir hürriyetidir.

İRTİDAD VE ZARARLI FİKİRLERDEN DOĞAN SORUMLULUK:

Her din ve-müesses devlet sisteminde olduğu gibi kendisini bir din ve devlet sistemi olarak kabul ve telkin eden İslam’da kendisini kabulden sonra red ve inkâr sayılan irtidad halini, prensiplerini yıkmaya yönelik fikirleri ve bunların propagandasını, hâkim kılınmasını en ağır cezalarla cezalandırmıştır. İrtidad fikrini açıkça gösteren bir fiil ve söz hiçbir zaman anlayışla karşılanmamış, devletin bir bakıma müesses sistemini tanımamak, hafife almak sayıldığından hadd cezasını gerektiren suçlardan sayılmıştır. Ayette; “İçinizden kim dininden döner de o, kâfir olarak ölürse onların (o gibilerin) yaptığı iyi işler dünyada da ahirette de boşa gitmiştir. Onlar, o ateşin Cehennemin arkadaşıdırlar. Onlar orada ebedî kalıcıdırlar.”⁽³²⁾ buyurulmuştur. Her ne kadar dinden çıkanın kâfir sayılacağı açıklanıyorsa da o kişinin dünyada karşılaşacağı ceza üzerinde durulmuyor; bu konu hadislerde hükme bağlanıyor. Şöyle ki:

“Bir kimse ancak şu üç sebepten biri varsa öldürülebilir: 1. İmandan tonra inkâr, 2. Evlilikten sonra zinâ ve 3. Haksız yere birisini kasden öldürme.”⁽³⁴⁾ Binâenaleyh ilk devirlerden itibaren dinden çıkanlara, özellikle dinden çıkan erkekler, İslam devleti nizamına karşı olan fikirleri propaganda ve halkı isyana teşvik edenlere ölüm cezası uygulanmıştır. İslam, gayr-i müslimlere inanç sahasında gerekli özgürlüğü tanıdığı halde kendini red ve inkâr edenlere bunu tanımamıştır. Ancak böyle kişilere, tevbe edip yaptıklarından pişmanlık duyduklarında aslî ceza olan ölümün infaz edilmeyeceği fırsatını tanımıştır. Yani bugünkü sistemlerdeki-bir suçu işledikten sonra nedâmet duyduğunu beyan eden suçlunun, o suçunun cezasından kurtulamıyacağı kaidesi, İslam hukukunun irtidad ve fikir ve söz hürriyetini ihlâl halinde uygulanmaz. Mürtede tevbe etmesi teklif olunur. Kabul ederse serbest bırakılır. Tevbe ekmezse öldürülür. İslam’dan irtidad eden kadınlar öldürülmez fakat hapsedilir. İslam’a çağrılır ve tekrar müslüman olmaya zorlanılır.⁽³⁵⁾

Genel olarak tatbikat şöyle idi: Hiçbir dini tanımayanlarla İslam dininden dönenlere İslam teklif olunur, müslüman olurlarsa ne âlâ, aksi halde öldürülürler veya kendilerine karşı savaş açılırdı.(³⁶⁾ Mâlikî mezhebinin önemli fıkıh kitabı olan ve Fransa tarafından kanunlaştırılarak Afrika’daki sömürgelerinde müslümanlara tatbik edilen Muhtasaru Sîdi Halil’in 41. babının 1891, 1892 ve 1896. maddelerinde fikir suçu ve cezası ve 42. bâbın giriş kısmında irtidad hali ve cezaları⁽³⁷⁾ konulduğu gibi Osmanlı İmparatorluğunda 1256 (1840) ve 1267 (1850-1351) tarihlerinde neşrolunan ceza kanunları da bu konuda bazı hükümler ihtiva etmektedir.

Fikir ve söz hürriyetinin ihlâli demek olan devlete karşı ayaklanma, isyan genellikle, bir kişinin yapabileceği nadir olduğundan fıkıh kitaplarında bâğîlere ait konular çoğu kez “Bâbü’l-Büğât” adıyla anılır.⁽³⁸⁾ Siyâsî suçun esasını teşkil eden ve bir fikre dayalı olarak doğan “Huruç ale’s-Sultan” (isyan) direnme hareketi zalim, bir devlet reisine karşı ise müslümanların kendisine yardım etmesi gerekmez, çünkü böyle bir yardım zulme, haksızlığa yardım saydır. Öyle bir kişiye karşı ayaklanma da İslam hukukunda siyâsî suç sayılmaz. Bu tarz bölücü ve fikrî suç sayılan hareketlerin hedefi ve esası şu hadistekine uymalıdır:

“Yakın bir gelecekte değişik fırkalar, gruplar ortaya çıkacak. Hâlbuki bu ümmet için aslolan toplu bir dirlik, düzenlik içinde yaşamaktır. Onları parçalamak isteyen grubu, birliği temin ve devam ettirebilmeniz için, kim olursa olsun boynunu vurun.”⁽³⁹⁾

Aslında bir fikirden doğan isyan suçunda ayaklanana ait cezanın, ölüm cezasının verilebilmesi için söz ve hareketin açıkça devleti ve o devletin başında bulunanı hedef alması; bir te’vil ve şüphe taşımaması gerekir.⁽⁴⁰⁾ İlk devirlerdeki isyankâr hâricîler, daha şonra gelen Bâtinîler, Karmatîler İslam’a ters düşen görüşlerini, düşüncelerini propaganda etmek, yaymak için eyleme geçtiklerinden kendilerine mürted hükümleri değil, sapık düşünceye mensup müslümanlar sayıldıklarından üzerlerine harp açılmış, devlet hizmetlerinden çıkarılmış, fesatlarından ötürü ölüm cezasıyla cezalandırılmalardır.⁽⁴¹⁾

Bu konuda netice olarak denilebilir ki, İslam hukukunda te’vile ihtimal vermeyecek derecede açıkça irtidad halleri, İslam’a. ters düşen; onu yıkmayı, zayıflatmayı amaç edinen fikirlerin propagandası, sözle ifadesi yasaklanmıştır. Böyle bir söz sadece içeriden geçen düşüncenin ifadesinden öte bir anlam ve amaç taşımasa da kanunun aradığı, maddî unsur; fiil ve mânevi unsur; kasıt bulunduğundan failinin tecziyesi cihetine gidildiği olmuştur ki, bunun en müşahhas misali Hallâc-ı Mansûr’un idamıdır. İslam hukuku yalnız İslamî prensipleri ihlal eden sözleri değil aynı zamanda bir kimsenin özellikle evlilerin izzet ve şerefini küçük düşüren zina isnad ve iftirası suçlarını, sözlerini de en ağır şekilde cezalandırır, dolayısıyla orada mutlak bir söz hürriyeti yoktur. Zaruret halinde, cebir ve şiddet altında sarfedilen sözlerden ötürü herhangi bir sorumluluk terettüp etmez.

Açıkça dinden çıkmayı amaç edinmeyen veya isyan ve propaganda gayesi taşımayan eyleme geçmiş fikirler hakkında hüküm; sanığın niyetine bağlıdır. Suçun tavsifinde kasdın rolü çok önemlidir. Çünkü İslam hukukunda; “Ameller niyetlere göredir.”⁽⁴²⁾ veya Mecelle’nin ifadesiyle, “Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir.”⁽⁴³⁾ Hukuk felsefesi açısından da Fârâbî şöyle der: “İnsanların bazılarında tam bir düşünme ve bu düşünmenin gerektirdiğini meydana getirmek hususunda tam bir kast ve ihtimam bulunur ki, böyle olan kişilere hür kişiler denilir.”⁴⁴⁾ İşte o hür kişi kasdından ötürü dâima sorumludur. Şu durum karşısında İslam hukukunda fikir ve söz hürriyetinin kapsamı içine giren dinden çıkma suçunda cürmün unsurları;

1-İslam’dan vazgeçmek ve

2-Kasden böyle bir suçu işlemektir. Ama fiilen, sözle veya inançla mümkün olabilen dinden çıkmada o konularda te’vil varsa sanığın küfrüne hükmedilemez. Haram şeyin haramlığını bilmeyerek helâl diye kasden savunmak gibi.⁽⁴⁵⁾

Siyâsî suçlarda ise suçun unsurları; 1-Devletin meşrû kuvvetlerine başkaldırmak, İ2-Onlara karşı bir üstünlük ve iktidar sağlamak ve nihayet, 3-Suç kastının bulunmasıdır. Nitekim Nehrevan’da (38/658] Abdullah b, Habbâb b. el-Eret’in yolunu kesip onu ve beraberindekileri şehit eden hâricîlerin gayelerinin sapık bir fikir ve düşünceyi toplumda yaymak, hâkim kılmak olduğu anlaşılmış, üzerlerine harp açılmış, gerekli cezaları verilmeye çalışılmıştır. Bu olaydan önce de hâricîler Nehrevan taraflarında huzursuzluk çıkarmışlardı ama bir fikirden doğan isyan siyâsî suçunun unsurları tam anlamıyla teşekkül etmemişti.⁽⁴⁶⁾

Bu durum karşısında varılan netice: İslam hukukunda içte kalan inanç ve fikirlerden ötürü kişi bu dünyada sorumlu değildir. Söze geçen ve fiil haline intikâl eden fikirler genel prensiplere aykırı ise cezayı gerektirir. Söz hürriyeti de mutlak sayılamaz. O, dinin prensipleri, başkasının hakları, şahsiyetiyle sınırlıdır, Mutlak ve sınırsız bir söz hürriyetinden bahsedilemez.

(32) Bahnesi; a.e., a. 32.

(33) K. Kerim; et-Bakara 2/217.

(34), Buharî, ed-Diyât, bab 6, K. el-Kasâme, bab 25, 26. Tirmizi, K. el-Hudud, bab

15. v.s.

(35) Ebu Yusuf, a.e., s. 180, 181.

(36) a e., s. 129. 191.

(37) Sîdî Halil; el-Muhtasar (İngilizce baskısı, Londra 1916), s. 323, 344, 325.

(38) Bilmen, Ömer Nasuhi; Istılah-ı Fıkhiyye Kamusu, c. 3, s, 411.

(39) Müslim, K. el-İmâre, no: 59. 60. Ebu Davud; K, es-Sünne, bab 27. Neseî; K. et-TahrÎm, bab 6. Müsnedü Ahmed, c. 4, s. 261, 341., C. 5, s. 24.

(40) İbnu Abidin; Reddu’l-Muhtâr Ale’d-Dürri’l-Muhtâr, (İstanbul 1260). c. 3, s. 428. A. Udeh, a.e., s. 2, s. 682, 686.

(41) Kâsânî; Bedâiu’s-Sanaic. 2, (2. bsaki 1394). s. -140. Nizâmü’l-Mülk; Siyâsetname (Türkçesi, Istanbul), s- 173-192. Bilmen; a.e., c. 3. a. 413. Çağatay, Prof. Dr. Neşet-Çubukçu, Prof. Dr. İbrahim A,: İslam Mezhepleri Tarihi (Ankara 1965), s. 33 v.d., 62 v.d.

(42) Buharî; K. el-İman, bab M. Ebu Davud; K. et-Talak, bab. 11 v.s.

(43) Mecelle md. 3.

(44) Sunar, Prof. Dr. Cavit; İslam’da Felsefe ve Farabî, I (Ankara 1972), s. 132.

(45) A. Udeh; a.e., c. 2, s. 707, 708.

(46) İbnu Qudâme; el-Muğnî, c.10, s. 48-52. A. Udeh; a.e., c. 2, a.-702, 703. Çağatay-Çubukçu; a.e., s.21 v.d.