İslâm’da Şahsi Teminatların Kaynakları Meselesi ^(x)

A. ANTİK KAYNAKLAR

İslâm Peygamber’inden (s.a.s.) gelen rivayetleri cem ve tasnif eden, el-Buhârî’nin büyük ‘Sahîh’i, şahsî teminatlar bö­lümüne şu örnek kıssa ile başlar:

Ebû Hüreyre (r.a.), Allah Rasûlü’ nün aşağıdaki kıssayı anlattığını rivayet etti: “Benî İsrail’den bir adam, kendi kabile­sinden bir şahıstan kendisine bin dinar borç vermesini istedi. O da borç isteyene: ‘Kendilerinden şehadet isteyeceğim şahitler getir bana’ dedi. Borç isteyen de ‘Şahit olarak Allah yeter.’ diye cevap verdi. Borç veren, ‘O halde bana bir kefil ver.’ diye ri­cada bulundu. Borç isteyen, ‘Allah kefil olarak yeter.’ diye karşı­lık verdi. Bunun üzerine, ödeme için bir vade tayin ederek ona istediği meblâğı teslim eden adam, ‘haklısın’ diye ilâve etti. Borç alan şahıs gemiye bindi ve işine gitti. Ama bundan sonra, tayin edilen vade zamanında geri dönmek için bir gemi aradı­ğında bulamadı. Hâl böyle olunca; o, bir kiriş aldı, içine bir delik açıp bin dinarı ve borç aldığı adama göndereceği mektubu deli­ğe soktu. Parayı sakladığı bu yeri tıkadıktan sonra kirişi denize doğru alıp götürdü ve şöyle dedi: Allah’ım! Biliyorsun ki birisinden bin dinar borç aldım, benden kefil istediğinde ona: ’Al­lah kefil olarak yeter’ dedim.

(x) M. Hamidullah, LE PROBLEME DES ORIGINES DES SÜRATES PERSON- NELLES DANS L’İSLAM, Recueils de la société Jean Bodin Pour l’his­toire comparative des institutions., Tome XXVIII, Les Sûretés Person­nelles, s. 327-343, Edition de la librairie encyclopédiques Bruxelles 1974.

217

O, bu kefaleti kabul ettiği gibi, benden bir şahit isteyip benim de, Allah şahit olarak yeter, di­ye cevap vermem üzerine Seni şahit olarak da kabul etti. ‘Ona alacağını kendisiyle göndermek maksadıyla bir gemi bulmak için bütün gücümü harcadımsa da bulamadım. Bu parayı da sa­na emanet ediyorum’. Böyle yaptıktan sonra kirişi denize attı, kiriş denizde kaybolduktan sonra, memleketine dönmek üzere bir gemi aramak için şehre döndü.

Bin dinarı borç veren adam, bir geminin kendisine parası­nı getirip getirmediğini görmek için deniz kıyısına çıkmışken, parasını taşıyan kirişi gördü. Kirişi alıp yakacak odun diye hanımına getirdi. Kirişi biçtiğinde para ve mektubu buldu. Daha sonra borç alan adam onu bulmaya geldi ve şöyle diyerek ona (yeniden) bin dinarı getirdi: ‘Andolsun, bir gemi bulmak ve paranı sana getirmek için bütün imkânımı kullanmaktan geri kal­madım ama beni az önce getiren gemiden daha önce bir gemi bulmaya muvaffak olamadım.’ Borç veren, ’bana bir şey gönder­medin mi?’ diye sordu. Borç alan, ’tekrar ediyorum sana, az önce beni getiren gemiden daha önce bir gemi bulmaya muvaf­fak olamadım’ diye karşılık verdi. Borç veren, ‘senin kirişte bana gönderdiğini vererek Allah senin yerine bana ödedi. En ufak bir endişe duymadan bin dinarını geri götür’ diye cevap verdi.” (¹)

Kur’an’a gelince (VI, 90), çok ilgi çekici bir bölümde, içle­rinde Hz. İbrahim, Hz. Musa ve Hz. İsa’nın da bulunduğu yirmi kadar kadim peygamberi zikreder, sonra Hz. Muhammed (s.a.s.)’ e şu emri verir: “... Onların gittiği doğru yolu tutup ona uy.”

Fakat biz burada, araştırmamızda esas aldığımız, “İslâm Hukuku’nda Teminatların Kaynakları” konusundan uzaklaşmak arzusunda değiliz.

B. ARKA PLAN

İslâm Hukuku, biraz önce işaret ettiğimiz gibi, esas olarak Kur’an ve Hadis (Peygamber’ in sözleri ve davranışları ile ilgili haberler) üzerine kurulmuştur. Fakat bizzat bu kaynaklar, bütün Arap âdetlerini - bilhassa Mekke, Medine, Tâif gibi Pey- gamber’in hayatına yakından bağlı bölgelerin âdetlerini, tadil ve ilga etmedikçe - muteber kaideler olarak tanır.

1. El-Buhârî, Traditions İslamiques, O. Houdas ve W. Marçais tercümesi, c. II, bölüm, 39, s. 75-76.

218

Evvelemirde, Arabistan’da şahsi teminatların mevzuu olan İslâm öncesi tat­bikatların olduğunu hemen hatırlatmak uygundur.

Denebilir ki bu Araplar, alacaklıların lehine iki türlü şahsi teminata maliktiler: Ya bizzat borçlu tarafından ödeme tekeffül ettirilir veya borçlu muaf tutularak ödeme mesuliyeti kefil tarafından deruhte edilir.

Bir başka ferdî teminat borçlara değil, şahıslara taalluk edi­yordu. Heyecanlı hikâyeler anlatılır ki, ölüm mahkûmları meselâ bazı ailevi vazifelerini ifa gayesiyle muvakkat olarak tahliye ol­mak için, öngörülen müddet zarfında cellât önüne dönmek zo­rundaydılar. Âdet, eğer mahkûm geri dönmezse, kefilin bunu hayatıyla ödemesini istiyordu.

Müşterek teminatlar çok nadirdirler; sonraları vücut bul­muş olan ve çok mütekâmil cemiyetlere ait bir terakki gibi görü­nüyor bu teminatlar. Gerçekten, Medine’nin yerli halkında, İslâm’dan önce bizim sosyal sigortalara benzer bir müesseseye rastlanır ki, iki meseleyi hedef alır: Bir katil tarafından ödene­cek kan bedeli ve bir harp esirini kurtarmak için verilen fid­ye. (²) Bu iki durumda yük tüm kabileye tevzi ediliyordu. Kan bedeli, bölgelere göre (3), fidye de ferde ve servetine göre deği­şiyordu. Fakat yük her vakit ağır ve umumiyetle ferdî imkânları aşıyordu. Hiç değilse Medine’de (⁴), bu müessese kabilenin mer­kezî kasasıdır ki, felâketlerinde üyelerinin yardımına hasredili- yordu.

Şahsî teminatlar aynı şekilde, haksızlığa uğrayanlara verilen rehine şeklini de alır. Meselâ bir kıtlık sırasında, Mekkeliler (⁵) Habeşistanlı tacirlerin bir kervanını yağmaladılar. Daha sonra hareketlerinin sonuçlarından korkuya düştüler. Bunun üzerine, gelecekte iyi davranacaklarına işaret olarak Habeş Kralına rehinelerini teslim edip kervan sevkiyatının kesilmemesini istediler.

(2) Daha geniş tafsilât için ‘Le Prophète de l’İslam, sa vie et son oeuvre’ adlı eserime bakınız. (Il cilt, Paris 1959), I, 133 -134.

(3) a.g.e. I, 122 ve 389 (muhtelif Yahudi kabileleri için), Muqatil ve İbn Hanbel’i zikrederek; kezalik bazı Arap kabileleri için, İbn Hişâm’ı zikre­derek, s. 802 - 803.

(4) a.g.e. I, 378, eş-Şâmî tarafından Peygamber’in biyografisini zikirle (yazma).

(5) a.g.e. 1, 195, Belâzûri ve İbn Abdi Rabbih’e göre.

219

Kral rehinelere cömertlikle muamelede bulundu, hatta rehine­ler uzun müddet Habeşistan’da kalarak kazançlı ticarî işler bile yürütebildiler.

Tarihçi Belâzûri (⁶) bize şu diğer olayı nakleder: Kuzey Arabistan Cüz’am kabilesi hacıları bir gün arkadaşlarından birini kaybettiler. O, Mekke’de öldürülmüştü. Cüz’amlılar, konak yerle­rinin önünden geçen ilk Mekkeliyi misilleme olarak tutukladı­lar. Hemen ardından, oradan geçmekte olan Abdulmuttalib (Peygamberin büyük babası) haberi aldı. Kendilerine yir­mi ons altın veya on deve veya mağdurlarca kan bedeli olarak istenecek diğer şeyleri Mekke’den göndereceğine dair Cüz’amlılara şahsî teminatını verdi ve sembolik olarak onlara harmanisini bıraktı. Abdulmuttalib, suçsuz hemşerisini evine geri ge­tirdi ve hemen vaat edilen fidyeyi gönderdi.

Bu arada, bir kabilenin askerî muhafızlarının bir başka ka­lenin fertleri veya kervanlarını, Arabistan’ın çöl karasında her­hangi bir topraktan transit geçişlerinde korumayı garanti etme­si olan ‘Hafere’ (⁷) müessesesini de zikredebilirim.

Nihayet, çok meşhur olan ‘civar’ (eman gibi bir himaye olan) müessesesini haber vereyim ki, buna göre tehlikedeki bir ferde bir kimse tarafından verilen her himaye, bütün kabileyi ve hatta bu haminin bütün müttefiklerini bağlıyordu. Misaller (⁸); İslâm Peygamberi Hz. Muhammed, kabile reisi öz am­cası tarafından mahrumiyete uğratılınca, Tâif ahalisi yanında bir melce aramak gayesiyle vatanını terk etti. Ama teşebbüs öyle acı bir başarısızlığa uğradı ki, o yine Mekke’ye dönmeyi tercih etti. Fakat her şeyden önce orada kendi kabilesi dışında, ileri gelen bir zatın himayesini aramak zorunda kaldı. Bir müd­det sonra yıllık bir hac esnasında kendilerinden, “Beni himaye edin ve sözüme uyun, yakında Bizans ve İran imparatorlukları­nın efendileri olacaksınız.” diye istekte bulunmak maksadıyla, birbiri ardından yabancı hacılardan on beş kadar ferde müra­caatta bulundu. Medinelilerin bunu kabul ettikleri ve sonra da pişman olup üzüntü duymadıkları bilinmektedir. Buna benzer civar misalleri sayılamayacak kadar çoktur.

İşte bu nüve etrafındadır ki, bir müddet sonra şahsî teminatlar mevzuunda İslâm Hukuku teşekkül edecektir.

(6) a.g.e. I, 34, Kaydetmek gerekir ki, başka vesilelerle iyi niyetin belirtisi olarak başka şeyler sembol olarak teslim edilirdi.

(7) Bk. Eserim, ‘Müslim Conduct of State’ (Lahor tabı), paragraf, 101, 110.

(8) Eserim, ‘Le Prophète de l’İslam’, 1, 96-99.

220

C. İSLÂMÎ DEVRİN BAŞLANGICINA AİT TÂRİHÎ HULÂSA

İslâm Peygamberi, kendi halkının sadece din ve inançlarına değil aynı zamanda sâ- liklerinin hukukî hayatlarını ıslaha da yöneldi. O’nun talimatları ve davranışının tarif ve tavsifi Kur’an ve Hadis’te mezkûr bulunmaktadır. Bunlar, İslâm Hukuku’nun iki temel ve kesin kaynağıdır. Ama ne Kur’an ve ne Hadis yal­nızca hukukî meselelere hasredilmedikleri gibi, bölüm bölüm İs­lâm Hukuku’nun sistematik beyanına da hasredilmiş değillerdir.

Bildiğim kadarıyla, Kur’an şahsî teminatlardan bir defa yalnız, o da tâlî olarak ve detaysız bahseder. Hakikaten, Kur’an Mısır’da kral vekili olan Hz. Yusuf’un kıssasını zikrederek der ki, bir gün Yusuf’un kardeşleri zahire almak için geldikten sonra, Filistin’e hareket ederlerken polisler koşuşur, kervana kavuşur ve seslenirler: “Kervancılar! Hakikat sizler hırsızsınız! Onlar dönerek dediler: Ne arıyorsunuz? Bunun üzerine (polisler): Kralın büyük kadehini arıyoruz, dediler. Onu getiren kimseye bir deve yükü (mükâfat) var. Ben de buna kefilim.” (Kur’an, XII, 70-72).

Kur’an, kıssaya devam ederek kadehin Bünyamin’in yük­leri arasında bulunduğunu anlatır. Kanuna göre hırsız, hırsızlığa maruz kalan kimsenin kölesi olurdu. Ama Yusuf bu kanuna uygun olarak hareket etmek isteyince, kardeşlerden birisi Bünyamin’in yerine, kendilerinden birisinin alıkonmasını istirham eder. Zira onlar, babalarına sevgili oğlu Bünyamin’ in sağ salim dönüşünü garanti etmişlerdi. Fakat Yusuf dedi ki : “Allah bizi korusun! Yanında malımızı bulduğumuzdan başkasını nasıl alıkoyabiliriz.” Müslüman hukukçulara göre bu kısa telmih, İslâm teşrîinin muhtelif şekilleri içinde şahsî teminatları tanıdığını belirtmek için kâfidir.

Ancak, Hz. Peygamber’ in hayatında bizim mevzu ile alakalı bir hayli vaka vardır ki, burada onlardan bahsetmek fay­dalı olacaktır.

221

“Hz. Peygamber (s.a.s.), vefat eden sahabelerinin teçhiz ve tekfin işlerine bizzat nezaret etmek âdetinde idi. Binâenaleyh bir gün bir cenaze teşyi edildiğinde sordu: ‘Bu arkadaş ödeye­ceği bir borçla mı, borçsuz mu vefat etti?’ Müteveffanın sadece borca batmakla kalmadığını, üstelik alacaklıların taleplerine karşı tediyeye yetecek kadar mal bırakmadığını da öğrenince, Hz. Peygamber onun mahiyetine yönelerek, ‘Definden önce mutat teçhiz ve tekfin işlerini sizler yapınız.’ dedi ve bu son tazim merasiminde bizzat bulunmak istemedi. Bir sahabî kalkıp, ‘Onun borcu bana ait’ dedi. (Üç altın dinar söz konusu idi). Bunun üzerine, Hz. Peygamber kendi âdetince merasimi yönetmek için bizzat kendisi kalktı.” (9) Bu vaka akdin vukuundan sonra da bir teminatın mümkün olacağını göstermektedir. Bazı İslâm Hu­kuku tarihçilerinin fikrine göre (İbn Rüşd, Bidâye, 1952, II, 294), burada hicret sonrası devrin başlangıcı söz konusudur ve daha sonra bir gün Hz. Peygamber şöyle derken, şayanı hayret bir ga­ranti nevi tesisine karar vermişti: “Bir kimse mal bırakarak vefat ederse, mallar yakın akrabalarına (mirasçılara) âit olur, eğer fakir ve borçlu olarak vefat ederse, borç (devlet başkanı olarak) bana âittir.” Halifelerin bu esası ne kadar zaman tatbik ettiklerini bilmek için henüz araştırma yapmış değilim. 1939 yılında Suudi Arabistan’da buna benzer bir kanuna şahit oldum. Bir istasyonda; kervanın muvakkat konaklaması sırasında bir hacının eşyaları çalınınca, polis çalınan valizin kıymeti ve ha­berle ilgili olarak iki şahidin şehadeti ile ihbar aldı. İki veya üç hafta sonra, suçlunun araştırılması başarıya ulaşamayınca, bir kadın olan bu hacıya polis, çalınan şeyin kıymetini nakden ödedi.

Başka bir durumda; bir şahsa karşı suç zannı mevcuttu. Hz. Peygamber, bu şahsı tutuklattı ve mahkeme karşısına çıkarılıncaya kadar serbest bırakılmadan önce şahsî bir teminat istedi. (¹⁰)

Kezalik aşağıdaki söz de Peygamber (s.a.s.)’ e isnat edilir: “Borç alınan şeyi iade gerekir. Muvakkaten faydalanmak için borç alınan şeyi iade gerekir. Borcu zamanında vermek gerekir, kefil ödemekle mükelleftir.” (¹¹)

(9) Buhârî, Sahîh, bab - 38, fasıl 3.

(10) Serahsî, Mebsût, XIX, 163.

(11) a.g.e. XX, 28.

222

Bunun gibi şu sözler de Peygamber Efendimize atfedilir: “Borç eğer havale edilmişse, onu kendisine havale edilen kim­seden talep etmek gerekir.” (¹²)

Necrân Hıristiyan kabileleri Hz. Peygamber devrinde İslâm Devleti’ne iltihak edince, şöyle bir muahede akdedildi:

“Yemen’de bir harp veya cinayet vukuu hâlinde, (Necrânlılar) (Benim elçilerime) otuz zırhlı gömlek, otuz at ve otuz deve verecekler. Zırh, at, deve ve elçilerimi borç verilen diğer eşya­dan telef olanlar, Necrânlılara iadesi ânına kadar elçilerimin zim­metinde kalacaktır.” (¹³)

Bu vesika, Devlet’in kendi vecibelerini tekeffül şeklini gös­terir.

Yemen’de Curaş ahalisine İslâmlaştıkları sırada verilen ferman, onlara şunu tanıyordu: “Sahip oldukları araziler İslâm’a girdikleri anda kendilerine kalacaktır. Sahiplerinin rızası olmak­sızın kim o yerleri otlatırsa, kendi mallarının ölü mallara dönüş­tüğünü görecektir. Zuheyr İbn el-Hamase’ye gelince, onun Has’am kabilesindeki oğlunu yakalayın. - (Diğer talimatta, za­rar tazminine mahkûm edin.) - Zira o, onların kefili idi.” (¹⁴)

İşte bir başka hadise: Necid’de Amir b. Sa’sa’a kabilesinin bir reisi, Hz. Peygamber’den bölgenin ahalisine İslâm’ı anlatma­ları için elçiler (misyonerler) isteyince, Hz. Peygamber onların emniyetlerinden korktuğunu söyleyerek elçi göndermede tered­düt etti. Bunun üzerine reis onların emniyetlerini tekeffül etti ve Hz. Peygamber yetmiş kişilik bir heyet gönderdi. Bu elçiler Bi’r-i Maûna’da hıyanetle öldürüldüler. (¹⁵)

Hicrî VI. yılda Hudeybiye’de şöyle bir hadise vuku buldu: Hz. Peygamber, düşmanları olan Mekkelilere sulhu müzakere etmek için bir elçi göndermişti. Elçi tutularak hapsedildi. Bir müddet sonra bir anlaşma akdedildiği zaman, Hz. Peygamber kendi elçisi dönünceye kadar Mekke delegasyonunu mahpus tuttu. (¹⁶)

(12) a.g.e. XIX, 161; Buhârî, a.g.e. 38 /1-2.

(13) Bkz. Benim, ‘Le Prophète de l’İslam’, I, 416.

(14) a. g. e. I, 335.

(15) a. g. e. I, 293 - 294.

(16) a. g. e. I, 169.

223

Hicrî 11. yılda Hz. Peygamber Bedir’de bir miktar esir alın­ca, bir fidye karşılığında onları serbest bırakmaya karar verdi. Belâzûrî (17), Mikraz İbn Hafs’ın, Süheyl İbn Amr’ın serbest bıra­kılmasını istemek için Medine’ye gittiğini ve kendisini kefil gös­terdiğini anlatır. O vakit Süheyl serbest bırakıldı ve Mekke’den fidyesini gönderinceye kadar Mikraz alıkondu.

Birkaç yıl sonra, bu Süheyl İbn Amr ve Mekke’nin diğer sakinleri İslâm’a girmişlerdi ki, Hz. Peygamber’in vefatı kabile­lerde bazı ayrılmalar sonucunu doğurdu. Halife Hz. Ebubekir hemen düzeni tesis edemedi. Mekke sakinleri de ayrılmak iste­diler. Bu anda, yine bu Süheyl hemşerilerine şu sözlerle hitap etti (¹⁸):

“İyi biliyorsunuz ki Mekkeliler arasında, deniz üzerinde en çok gemisi ve yeryüzündeki kervanlar arasında en çok devesi olan benim. (Müslüman) idarecinize itaat edin ve vergilerinizi ona ödeyin. Eğer iş (İslâm İdaresi lehine) düzelmezse, bu ver­gileri size ödeyeceğime dair bundan böyle şahsî kefaletimi veri­yorum.”

Hz. Peygamber devrinden bu birkaç nakil gösteriyor ki, İslâm’ın başlangıcından beri şahsî teminatların oldukça zengin örnekleri vardı. Bununla beraber, İslâmî kanun, henüz maddeler hâlinde tedvin edilmemiş olduğundan, bu hadise örnekleri üzerindeki tetkiki biraz daha genişletmemiz gerekmektedir.

Halife Hz. Ömer tarafından kadı tayin edilmiş olan meşhur Şureyh, Hz. Peygamber’in sahabeleri devrinde ya­şamıştır. Bu kadı’nın öz oğlu, bir gün bir maznunun kefili ol­muştu. Maznun (sanık) bir sonraki duruşmada mahkemenin hu­zuruna çıkmayınca, kadı kefilin -kendi öz oğlu- hapse atılma­sını emretti. Maznun bulununca ancak kadı kefili serbest bırak­tı. (19)

Serahsî (²⁰), aralarında münazaa vaki olan iki Peygamber sahabesinden, her birinin birer kefil gösterdikleri bir vaka nakleder.

(17) Ensâbu’l-Eşrâf, (Kahire tabı), 1, 303.

(18) a. g. e. I, 304.

(19) Serahsî, Mebsût, XIX, 161, XX, 88.

(20) a. g. e. XIX, 163.

224

Ayın kaynak (21), Hz. Peygamber’ in bir diğer sahabesi İbn Mes’ud olayını anlatır ki, Devlet komiseri olarak, bir kabi­lenin tamamı için Irak’tan Suriye’ye nefyi hususunda şahsî bir teminat istemişti.

Halife Hz. Ömer devrinde (22), taşra vergilerinden el­de edilen meblâğların başşehre nakli arzu edilince, başşehir ta­cirlerine defalarca başvurulmuştu. Onlar da başşehir hazinesine ödeme yaparak, taşrada alış - verişlerini yapmak için söz konusu meblağları kullanıyorlardı. Burada şahsî teminat, bir banka işlemi şeklini alıyordu.

Milletlerarası anlaşmaların icra garantisi olarak rehinelerin mübadelesi, İslâm’da oldukça erkenden biliniyordu. Peygam­ber’ in bir sahabîsi olan Hz. Muâviye, halifeliği sırasında Bizans’la bir sulh anlaşması yapmıştı. Anlaşmayı akdeden iki taraf da iyi niyetlerinin garantisi olarak rehineleri mübadele edeceklerdi. Kesinlik ye sarahatle belirtildi ki, eğer bir taraf elindeki rehineleri öldürürse, diğer taraf da kendi elindeki re­hinelerden intikam almak hakkına sahip olacaktı. Daha sonra Bizanslıların hakikaten Müslüman rehineleri öldürdükleri öğre­nilince, Halife hukukçularına danıştı. Onlar şöyle dediler: “Bu bir fasit şarttır ve nazarı itibara almaya mecbur olunmaz, zira Kur’an’a göre (²³) cezai mesuliyetler her hâlükârda şahsîdirler. Burada, Müslüman rehineleri öldüren imparatordur; elimizde bulunan Bizanslı rehineler katilden mesul değildirler ve onların şahıslarına karşı mukabele bilmisilde bulunulamaz. Keyfiyet şu­dur ki, rehinelerimiz bize geri dönmedikçe biz de onlarınkilerini bırakmayacağız. Mademki bizim rehineler, öldürülmüş olmaları sebebiyle artık dönemezler, Bizanslı rehineler de gayrimüslim tebaa sıfatıyla bizde kalmaya icbar edilecekler ve asla onlara dönmeyecekler.” Halife bu fikri kabul etti. (²⁴)

Buna benzer hadise bir asır sonra Abbasî halifesi el-Mansûr zamanında tekrarlandı ve İslâm hukukçularının cevabı da bunun benzeri oldu. (²⁵)

(21) a. g. e. XIX, 163; bkz. Buhârî, 39/11.

(22) Mâlik, Muvatta, bab 32, fasıl 1, no. 1; yine Taberî Tarihi, Halife Ömer için.

(23) Kur’an, VI, 165, XVII, 15, XXXV, 18, XXXIX, 7. LIII, 38.

(24) Ebû Ubeyd, Kitâbu’l-Emvâl, 445-446.

(25) Bkz. Benim ‘Müslim Conduct of State’, prg. 363, n. 5 (Serahsî, Maverdi vs. yi zikrederek).

225

Bu tarihî ve umumî hülâsadan sonra, işaret ettiğimiz bu örnek vakaların temeli üzerine hukukçuların kendi sistemlerini nasıl kurduklarını göreceğiz.

D. GARANTİ NEVİLERİ

Umumî olarak klâsik devir İslâm Medenî Kanun mecmuala­rı bizim mevzumuzu, asıl borçlunun mesuliyetinin bâki kalması veya bir kefile intikaline göre, ‘kefalet’ ve ‘havale’ diye İki bö­lümde bahis mevzuu ederler. Bundan başka, otomatikman ce­miyetin bütün bir grubuna terettüp eden sosyal sigorta şekli olarak Muâkale vardır. Kaydetmek gerekir ki, ortaya çıkan her yeni durumda yenilenmesi gerekmeyen ve devamlı olarak yürür­lükte kalan Muâkaleye zıt olarak, kefalet ve havale şekilleri sadece mukavele yoluyla meydana gelirler, her yeni durum yeni bir mukavele gerektirir. Burada zikredilmesi gereken bazı tefer­ruat vardır:

Kefalet

Kefil tarafından icap ve alacaklı tarafından kabul, şahsî teminatların temel unsurlarıdırlar. Hukukçular bir nokta üzerin­de müttefiktirler. (²⁶) Şöyle ki; kefil tarafından yapılan icap, ikrah (zorlama) altında olmuşsa, hiç bir değeri yoktur, kefile hiçbir şey terettüp etmez. Meşru hallerde, şarta bağlı olmayan bir akit söz konusu ise, asıl borçlunun mesuliyetleri baki kalır, şöyle ki; ne ödeme tarihi ne borç yekûnu vs. değiştirilemez. Ama şarta bağlı bir akit söz konusu ise, alacaklı tarafından hür olarak kabul edilen şartların nazarı itibara alınması gerekir ki, meselâ alacaklı ek bir vade veya asıl akdin diğer bütün değişikliklerini kabul edebilir.

Kefilden, akıl, baliğ ve kararlarında hür olması istenir. Ama bu şartlar bir kefilin şahsî, teminatından istifade eden borçludan istenmez. O bir küçük, bir mahpus, iz bırakmadan gitmiş bir gaip veya bir ölü de olabilir. Kefaletten istifade eden alacaklı ayrıca belli bir şahıs olmak ve kefil ile akdin yapıldığı sırada hazır bulunmak zorundadır. Teminatın konusu bir borç, muayyen bir şey veya bir işi yapmak da olabilir. Bunu, her halükârda, borç verilen şey ve emanet bırakılan şeyden tefrik etmek gere­kir.

(26) Serahsî, Mebsût, XX, 32.

226

Teminattan istifade eden kimsenin ölüm veya celde (sopa) ve benzeri cezalara mahkûm edilmesi hâlinde, mukabele bilmisilde bulunmaya İslâm Hukuku müsaade etmez. İslâm öncesi devirde Arabistan’da cari olan duruma zıt olarak, Müslüman hâkim kefaletten istifade eden kimsenin ortadan kayboluşunda bu cezaları kefile veremez.

Şahsî teminatın hukukî neticesi, ahvale göre değişir. Başta, borcun kefile hiç bir intikali olmadan meydana gelen kefaletten bahsedelim. Bu durumda alacaklı, vadenin bitiminde ister borç­lu ister kefilden olsun, ödemeyi talep etmek hakkına sahiptir. Ödemeyi kefil yapmışsa, asıl borçlunun hesabı üzerinden bu borcu geri alabilir. Elverir ki kefaletini bidayeten borçlunun is­teği üzerine vermiş olsun; aksi takdirde onun kefaleti samimî bir tasadduktan başka bir şey olamaz. (²⁸) Teminat birden fazla şahıs tarafından tekeffül edilmişse, yük bütün kefiller arasında eşit olarak veya kefalet akdinde öngörülen nispetlere göre tak­sim edilir. (²⁹) Aşikârdır ki, kefalete mevzu şeyin meselâ para gibi kabili taksim olması hâli söz konusudur. Ama bir kimseyi mahkeme önüne getirmek söz konusu ise, “kefil, kefili olduğu adamın mahkeme önüne çıkması veya ölüm vs. sebebiyle mekfulün getirilme imkânsızlığı belirmesine kadar hapse atılır.” (³⁰) Eğer kefalet bir ayn’a, belli bir eşyaya taalluk ediyor ve bu şey de telef olmuşsa, kefil onun kıymetini veya mislini ödemek salahiyetine sahiptir. (³¹) Kefalet üzerine alınan kefalet de mak­buldür. (32)

Kefalet muhtelif şekillerle son bulur: 1- İster borçlu ister kefil tarafından olsun borcun ödenmesiyle. 2- Hibe, sadaka vs. adıyla alacaklı tarafından borçlu lehine alacaktan feragat et­mekle. Ama kefil lehine yapılacak feragat, asıl borcu ilga et­meksizin kefalet akdini fesheder. 3- İmkânsız bir hâlin zuhuru ile meselâ mahkeme önüne çıkarılması, kefalet mevzuu olan şahsın ölmesiyle (kısacası, mücbir sebep hâlinde). 4- Borçlu, veraset vs. ile alacaklının haklarına vâris olursa. (³³)

(27) Kâsânî, el-Bedâi, VI, 2-19.

(28) Serahsî, Mebsût, XIX, 178.

(29) a. g. e. XIX, 183.

(30) a. g. e. XIX, 163, 164.

(31) Kâsânî, a.g.e. VI, 10.

(32) Serahsî, XIX, 165 ve 169, XX, 34-35.

(33) Kâsânî, VI, 11.

227

Kefalet akdinin icra neticesi şudur ki, kefil bir borç duru­munda, fiilen ödediğine eşit olmasa bile, tekeffül edilen meblâğı borçludan geri alabilir. (³⁴)

Birçok kefilin olması hâlinde, eğer onlardan yalnız birisi va­de bitiminde ödeme yaparsa, kefaletten istifade eden asıl borç­lu tarafından ödeme yapılıncaya kadar, müşterek kefillerden kendilerine düşen hisselerini talep hakkına sahip olur. (35)

Kefalet akdinde sınırlı bir tarihin zikredilmesi zarurî değil­dir. Şöyle de denebilir: ‘Borçlu borcunu ödemeden ölürse, ben kefilim.’ (36)

Bir kimse başka birisinin borcu için şahsî bir teminatı oldu­ğunu ikrar eder ve borçlu da vâkıayı inkâr ederse, ikrardan istifade eden alacaklı, ikrarda bulunan kefilden meblâğı talep edebilir. (37)

Alacaklı, ödemenin yapılmaması sebebiyle kefilin tevkifini isterse, kefil asıl borçlunun hapse atılmasını isteyecektir. (38)

İslâm Hukuku, teminatın hak ve vecibelerini ilgilendiren mevzularda, bir Müslim ile gayrimüslim, bir vatandaş ile yabancı arasında fark olmadığını kabul eder. Seyahat ruhsatnamesi ile gelen bir harbî, bir Müslüman vatandaşın tevkifine sebep ol­ma kanunî salahiyetine pekâlâ sahiptir. (39)

Bir kimse bir diğerini yaralamakla kısasa veya idama veya bir kadının iffetini tahkir etmekle (kazf) sopa cezasına çarptırıl­mış ve eğer bu durumda mahkûm da firar etmişse, onu hazır bulundurmayı tekeffül eden kefil aynı cezalara maruz kalmaya­caktır. Aynı şekilde, kendisine emanet bırakılan kimse iradesi dışında bir emanetin kaybından mesul tutulamayacağı gibi, emanetçinin kefili de böyle kaybolan emanetlerden mesul tu­tulmayacaktır. (40)

(34) a. g. e. VI, 15.

(35) Serahsî, XIX, 183.

(36) a. g. e. XX, 28.

(37) a. g. e. XX, 85.

(38) a. g. e. XX, 89.

(39) a. g. e. XX, 24 ve 91.

(40) a. g. e. XX, 102.

228

Hukukçular, çok umumî tabirlerle tanzim edilmiş kefalet­leri kabul etmiyorlar. “Bir kimse eğer senin malını gasp ederse, ben mesulüm.” şeklindeki taahhüt sahih değildir. Bir taahhüdün sahih olabilmesi için, daha vazıh bir şey söylemek gerekir. “şöyle birisi mallarını gasp ederse” veya “şöyle bir kabile senin mallarını gasp ederse ben mesulüm” gibi. (41)

Bir kimse kefaletini, diyelim ki üç ayrı senet hâlinde verse: Bunlardan bir senet alacaklıya olan bir borcu için, diğeri üçün­cü bir şahıs lehine taahhüt ettiği bir kefalet için ve üçüncü senet de bir dördüncü şahıs lehine taahhüt ettiği bir kefalet için alacaklıya verilmiş olsun. Ve kefil senetlerden falanı söz konusudur diye tasrihte bulunarak belli bir meblâğı öderse, böy­le bir tayin muteberdir, belirtilen senet ödenmiş olur. Ama ken­disi tarafından bir tayin olmaz ve onunla alacaklı arasında bir ihtilâf vaki olursa, hadise sonrası muteber sayılacak (tayin) miktarın tespiti ona âittir. Ama bu gayrimuayyen tediyeden sonra kefil ölür ve alacaklı ile ödeyenin mirasçıları arasında anlaşmazlık çıkarsa, yapılan ödeme, mezkûr üç senetten istifa­de edenler arasında orantılı olarak taksim edilir. (⁴²)

Merakı mucip bir husus, alkollü içkilerin İslâm’da yasak oldukları bilinmektedir. İçkiler hukuken kabili takdir hiç bir kıymete sahip değildirler. Farz edelim ki İslâm Devleti’nin gayrimüslim iki vatandaşı, aralarında bir şarap mukavelesi yapsınlar ve bir üçüncü gayrimüslim de kefil olsun. Mukavele ve ke­falet elbette sahihtir. Ama farz edelim ki kefil daha sonra İslâm’ı kabul ediyor, bu durumda borçlunun sorumluluğu devamı ettiği halde yalnız kefalet fesholmuş olacaktır. Eğer İslâm’ı kabul eden alacaklı olursa, borç silinecek ve aynı fiille kefalet de dü­şecektir. Buna mukabil, İslâm’ı kabul eden eğer borçlu olursa; sorumluluğun devam edeceği hukukçuların çoğunluğunca teyit edilmektedir. Bütün bunlar, mukavelenin esasta sahih olması hâlindedir. Buna karşılık mukavele bir Müslüman ile akdedilmiş­se, alacaklı, Müslüman bir mahkemenin salâhi- yeti çerçevesinde borcunu geri alamaz. (43)

(41) a. g. e. XX, 103.

(42) a. g. e. XX, 81.

(43) a. g. e. XIX, 24.

229

Havâle

Mukavele yoluyla kefilin borcu kendisine intikal ettirdiği ha­vâle, alelâde şahsi teminattan (kefalet), alacaklının burada asıl borçluyu takip etme hakkına sahip olmaması vakıasıyla ayrılır. Kaydetmek gerekir ki, borcu kendisine intikal ettiren kefil, borcu ödeyemez olursa, -para bırakmadan ölür veya borcu zim­metine kabul ettiğini inkâr eder ve alacaklı da ona karşı delil getiremezse- borç, havâleden istifade eden asıl borçluya dö­ner. (⁴⁴) Zimmete kabul edilen borç bir ikinci havâle muka­velesiyle bir kefilden bir diğerine aktarılabilir. (⁴⁵) Havâleler makbul ve muteber şekilde şartlara tabi olabilirler.

Alelade teminat gibi, havâle garantisi (46) de ancak muka­vele yoluyla olur ve akitte söz konusu üç tarafın anlaşmada muvafakatı gerekir; borçlu, alacaklı ve borcu kendisine akta­ran kefil. Yine borçlu ve aynı şekilde kefilin de akil ve baliğ ol­maları gerekir. Alacaklıdan bu talep edilmiyor. Kaydetmek ge­rekir ki bu tür bir havâle hususî ve muayyen bir şeyi değil, an­cak bir borcu hedef alabilir. Bir borcu bir başka borç vasıtası ile ödeme imkânı da kabul edilir. Alacaklının kefile bir şey borç­lu olması hâlinde, kefil kendi kefaletinden istifade eden şahsın yanında bulunan alacağı ile kefaletini halledebilir, elverir ki meblâğın yekûnu ve vadenin hululü buna müsaade etsin. Bunun gibi mümkündür ki kefil kendi kefaletinden istifade eden borç­luya karşı borçlu durumda olur ama iki akdin birbirine karıştı­rılmaması uygun olur. Kefil tarafından yapılan ödemenin sonuç­ları şunlardır: Kefil ödediği söz konusu meblâğı asıl borçludan istirdat hakkına sahiptir. Bundan başka, kefil ancak kendi zim­metine aktardığı borcu istirdat edebilir, yoksa asıl alacaklıya fiilen ödediğini değil.

Muâkale

Muâkale’ ye gelince; daha yukarıda zikrettik ki Peygamber devrinde, hususiyle iki nevi zimmet yükü için bir sosyal sigorta­lar şekli tatbik ediliyordu; kan bedeli ve harp esirlerinin fidyesi için. (47)

(44) a. g. e. XX, 46, 52, 70.

(45) a. g. e. XX, 53.

(46) Kâsânî, VI, 15.

(47) ‘İslamic Insurance’ adlı makalemle karşılaştırınız, İslamic Review Woking, Mart-Nisan 1951, s. 45-46.

230

İslâm Devleti’nin bütün nüfusu bu gayede pira­mit esasına uygun bir yapıya bölünmüştü. Başta aşiretler, son­ra kabileler ve nihayet merkezî devlet. Şu şekilde ki, aşiretin mâlî imkânları kâfi gelmezse bu aşiret, kabile hazinesinin yar­dımından istifade ederdi. Akraba kabileler de kendi aralarında yardımlaşırlardı ve son durumda da devlet yardıma gelirdi. İs­lâm’dan önce bu yapı gayrıuzvî idi, her topluluk kendi özel kaynaklarına bağlıydı. Hz. Peygamber’in bir başka yeniliği de aralarında hiçbir akrabalık olmayan insanlarla toplum birlikleri meydana getirmesi oldu. Böylece, gayri- mütecanis Arap mülte­cilerle Arap olmayan mülteciler, Muhâcirûn denen yeni bir ‘ka­bile’ oluşturdular. Bu durum, hicrî tarihin başlangıcında vuku buluyordu. (Milâdî 622)

Yıllar sonra, Hz. Ömer’in hilâfeti zamanında, idare tarafın­dan devlet memurları veya aynı ordu bünyesi içindeki fertler arasında zorunlu sosyal sigorta grupları meydana getirildi. (48)

Daha sonra yine hukukçular şehirlerde denebilir ki sendi­kalar şeklinde sanatlar ve meslekler içinde oluşan benzer grup­laşmaları tanıdılar. (⁴⁹) Hisseye düşen payın bir taksitle mi ödendiğini, yoksa düzenli şekilde dernek hazinesine aidat veri­lerek mi yapıldığını bilmek ikinci derecede bir meseledir. Medine ahalisinin bazı grupları, hiç değilse İslâm’dan önce, muhtemel ihtiyaçları olur düşüncesiyle bir hazine oluşturmuşlardı. (⁵⁰) Kay­detmek gerekir ki kan bedelleri prensip olarak suçluya âit ve şahsîdirler. Aynı şekilde esir kendi kurtuluşu için fidye vermeyi kendisi yüklenmek zorundadır. Ama bu nev’in zimmete terettüp eden yükleri, mahkûm ferdin ödeyebilmesi çok ağır olan yük­lerdir. Meselâ Hz. Peygamber tarafından hicrî 8. yılda tayin edilen Mekke valisi kendi ücreti olarak ayda 30 dirhem aldığı halde, hicrî 2. yılda Hz. Peygamber, Bedir harbi esirlerinden her birinin 4.000 dirhem ödemelerini istemişti. (⁵¹) Bir taşra valisi bile kurtuluş fidyesini ödeme yetersizliği içinde bulunuyordu.

­

(48) el - Merginânî, Hidâye, bkz. Meâkil.

(49) Aynı yer.

(50) eş - Şâmî, Sîre, bkz. Benî Nadirle yapılan harp. (Yazma)

(51) Hamîdullah, Le Prophete de l’İslam, ilgili yerde.

231

Muâkale, bu sigorta derneklerinden, topluluğun bütün üyelerinin arkadaşlarına âit yükü aralarında taksim etmelerini istiyordu.

Acele yapılan bir taslakla, İslâm’ın ilk zamanlarında şahsî teminat hukukunun gelişmesi böyledir.

232