ÖRF VE ÂDETİN HUKUK METODOLOJİSİNDEKİ YERİ

Zeki KOÇAK*

Giriş

Tarihi süreç içinde insanlığın yaşadığı hukukî hayatın yazılı olmayan boyu­tunu teşkil eden örf ve âdetler¹, yazılı hukuk kurallarının esasını teşkil eder. Sosyal şuurun itiyat haline getirdiği kurallar, toplumsal hayatın sürekliliğini te­min ettiği gibi, hukukî yapının da şekillenmesine yardımcı olmuştur diyebiliriz. Örf ve âdet hukuku, hukuk metodolojisindeki şeklinden önce mer’îyet kazan­dığından dolayı, metodolojik çalışmalarında mer’î hukukun bütün versiyonla­rının dikkate alınması hukuk mantığının ve hukukî tefsirin bir gereği olarak düşünülebilir. Hukukun kaynağı bakımından teâmül haline gelmiş hadiselerin, hukuk tekniği açısından yorumlanarak, hukuk metodolojisine geniş bir hare­ket alanı sunulabilir. Bu bağlamda, hukuka kaynaklık eden örf ve âdetin huku­kî yönünü, mukayeseli bir tarzda, metodolojik açıdan yorumlamaya çalışaca­ğız. Amacımız örf ve âdetin geçmiş dönemlerdeki oluşan hukuk metodolojisi­ne ve pozitif hukuka olan etkinliğini ortaya koyarak, bu günkü hukukî yapı­mızda mevcut problemlerin çözümüne ve oluşturulmak istenen hukukî düzene, örf ve âdetin katkısını belirtmektir.

I. Örf Ve Âdetin Tarihi Süresi

Bir hukuk kaynağı olarak örf ve âdet, bütün insanlık tarafından dikkate alınmıştır. Çünkü toplumsal hayatı şekillendiren kollektif şuurdan, amme vic­danından azade olarak oluşturulacak her türlü kanun ve kuralların, yürürlük kazanması beklenemez. Bu, tarihi bir gerçektir. Belki geçici olarak, devlet tara­fından kanun ve kuralların uygulanması kısmen de olsa sağlanabilir. Ancak böylesi bir devlette hukuk devletinden ve hukukun üstünlüğünden bahsedile­mez -isterse anayasasında hukuk devleti yazsın- olsa olsa böyle bir devletten "kanun devleti" diye bahsedilebilir. Oysa hukukun amacı, kuvvetin değil, hak­kın ve amme iradesinin sağlanmasını temin etmektir. Bu da toplumun benim­sediği, devam ettirdiği ve amme vicdanında yerleştirdiği örf ve âdet kuralları­nın dikkate alınmasıyla sağlanır.

işte bu sebepten dolayı, bütün hukuk sistemlerinde örf ve âdete riayet edil­diği ve hatta Ingiltere gibi yazılı hukuktan ziyade teâmül hukukunu esas alan hukuk sistemlerinin varlığı da bu esasın ehemmiyetini vurgulamaktadır. Zaten Avrupa’da kanunlaştırma çağı başlamadan önce uygulanan hukuk, hemen he­men yalnızca örf ve âdet hukukuydu."²

1. Hz. Peygamber’in Örf ve Adet’e Bakışı

Islâm hukuku³ sisteminde fer’i delil⁴ olarak kabul edilen örf ve âdetler. Hz. Peygamber gelmeden önce de Arapların hukukî yapılarını şekillendirmekteydi. Tarihde Arapların yazılı olarak bir hukuk metinlerinin mevcut olmaması bu­nun delilidir. Fakat Hz. Peygamber’in gelişinden sonra yazılı hukuka geçilse de, bizzat Peygamber tarafından örf ve âdete riayet edilmesi, Islâm’ın ve toplumsal hayatın gerçeklerine uygun olan örf ve âdetlerin devam ettirilmesi, İslâmî hu­kuk sisteminin teâmülî hukuka verdiği değeri gösterir, diyebiliriz. İslâmî pren­siplere, toplumsal hayatın verilerine, akli selime ters düşmeyen örf ve âdetlere riayet etmenin veya realiteyi idealiteye yaklaştırmanın bir maslahat gereği ol­duğu anlaşılabilir.⁵ Diğer taraftan Hz. Peygamber; "Müslümanların iyi gördük­leri Allah katında da iyidir."⁶ buyurarak örf ve âdetin değerini tesbit etmiştir. Başka bir hadisinde de "Tartı, Mekkeliler’in tartısı, ölçü, Medineliler’in ölçü­südür."⁷ şeklindeki açıklamasıyla sosyal realiteye verdiği değeri ve örfe kazan­dırdığı hukukî formu göstermiştir diyebiliriz.

2. Hulefa-i Raşidin Döneminde Örf ve Adet’e Bakış

Hulefa-i Raşidin döneminde, önceki örfî uygulamalar dikkate alındığı gibi, hatta devletler hukuku bakımından, diğer devletlerin örf haline getirdiği bazı uygulamalar -öşür ve divan sistemi gibi- Hz. Ömer tarafından bizzat benimsen­miş ve uygulanmıştır. Devletler hukukunda kabul edilen "mütekabiliyet pren­sibi" âdeta devletlerin umumi örfü şekline gelmiştir. Raşit halifeler özellikle muamelat sahasındaki teâmulî yaşantıya hukukî form kazandırmada fazla te­reddüt etmemişler, halkın yararına olacak her çeşit muameleyi onaylayıp kabul etmişlerdir. Nitekim hukukî problemleri çözmede, halkın örf ve âdetine, fiilî re­aliteye, sosyal şuura atıfta bulunmuşlardır.⁸

ise İslâm Hukuku terimi hukukçular tarafından yaygınlıkla kullanılmıştır. Bu kullanım âdeta hukukçuların örfü ha­line gelmiştir. -Bütün müslümanlann örfü - Bu nedenle diyebiliriz ki ıstılahta münakaşa etmeye gerek yoktur, ku­ralından hareketle yine de bu terim kullanılacaktır. Biz de bu çalışmamızda aynı terimi kullanırken yerine göre di­ğer terimlere de yer vereceğiz. Ayrıca bu konuyla ilgili olarak, etimolojik açıdan yaptığım bir çalışmayı da genişle­terek ilim erbabına arz edeceğim. Bu terimlerin anlamlan ve kısmen de olsa yorumlan için bkz. Atay, Hüseyin. İs­lâm Hukuk Felsefesi, (Abdulvehhab Hallafın llmu Usuli’l - Fıkıh tercemesine yazılan giriş) Ank. 1985, s. 49-67.

3. Mezheplerin Örf ve Âdet’e Bakışı

Fukahanın örfe bakışı, Raşit halifelerinin örfe bakışından farklı değildir. Fakat değişen şartlar gereği hukuk problematiğini kavrayan müçtehidler, örf delilinin yanında yeni hukukî kaynaklar tespit etmeye yönelmişlerdir. Farukî; fukahanın, İslâmî prensiplere aykırı düşmeyen cahiliyye âdetlerini, "Istihsan" ve "mesâlih-i mürsele" adı altında Islâmileştirdiğini söylemektedir.⁹ Kanaati­mizce bu iki hukukî yöntemin çıkışım, cahiliyye örfünün Islâmileştirilmesine bağlamak pek isabetli görülmüyor. Çünkü bu iki yöntem, daha ziyade örf ve âdetin hukukî problemi çözmede yetersiz kaldığı noktalarda kullanılmaktadır. Belki örf, bu iki yöntemin oluşmasına bazı durumlarda kaynaklık edebilir. Ama bu durum, istihsan ve maslahat yöntemlerinin batıla hak kisvesi giydirme muamelesi anlamına gelmez. Şöyle ki, bu iki yöntem artık örf ve âdetten ba­ğımsız bir delil telakki edildiği gibi, kanun boşluklarım doldurmada da müsta­kil bir delil olarak atıfta bulunulmaktadır. Diğer taraftan bu yöntemler real olanın ideal olana yaklaşmasını temin etme gayesini içerdiğinden dolayı da "ta­biî hukuk" telakkisinin esasını teşkil etmeye matuftur diyebiliriz.

Mezhep imamlarının, hukuk doktrinleri incelendiğinde göze çarpan en ba­riz vasıfları, örf ve âdet hukukuna riayet etmeleridir. Bazı imamlar, örf ve âde­ti hem teorik sahada hem de pratik sahada kullanırken, diğer bir kısım imam ise, daha ziyade pratik sahada örf ve âdetin hukukî etkinliğini dikkate almıştır.

Meselâ Hanefî ve Malikî mezhebinin başta kurucuları olmak üzere, diğer müçtehitleri de örf ve âdeti fıkıh usûlünde ve fıkıh kültürünü oluşturan bölüm­lerde kullanmışlardır.

a) Hanefî Mezhebi’nin Örf ve Âdet Hakkında Görüşü

Hanefî mezhebi müçtehitlerinden olan imam Ebu Yusuf’un örf ve âdet hak- kındaki yorumu bu sahada söylenen sözlerin mütemmimi mahiyetindedir. Ibn Abidin’in naklettiğine göre, imam Ebu Yusuf örf konusunda Imam-ı Azam’la aynı kanaattedir. Yani örf ve âdet nassa muhalif olursa, nasla amel edilir. Nas- sa muhalif olmazsa muteberdir, imam Ebu Yusuf’un ikinci bir görüşü ise; örf ile nass muarız (çatışık) görüldüğünde, şayet nass örfe göre varid olmuş ise; örf ile amel edilip nassın ifade ettiği hüküm tahsis edilir.¹⁰ Örf değiştikçe nass örfe bağlı olarak yorumlanır. Eğer nass örfe müstenid değil ise, o zaman nass ile amel edilir. Örf terk edilir. Neticede nass örf ile ta’lil edilmiş olur. Yani örfe iti­bar etmek değil, bilakis muvafakat etmektir. Çünkü altı şeyin dördünü (buğ­day, arpa, hurma, tuz) keyli olarak, ikisini de (altın ve gümüş) vezni olarak sat­mak, Hz. Peygamber’in yaşadığı dönemin bir sosyal özelliğidir. Bundan dolayı nass âdetle irtibatlandırılmış ve onunla ta’lil edilmiştir. Şayet âdet farklı olsay­dı veya Hz. Peygamber’in döneminde değişse idi, hüküm ona bina edilebilecek­ti. Öyleyse, nassı örf ve âdetle ta’lil etmek veya nassın yorumunda örf ve âde­te atıfta (yollamada) bulunmak bizzat nassa ittibadır diyebiliriz."

Şöyle ki, yapılan farklı yorumlar her zaman örfe isnat ettirilirse, nassın ge­nel çerçevesinin aşılacağından hükümlerin tarihselliği gündeme gelebilir. Bu durum Müslümanların hukukunu kaygan bir zemine çeker ve Islâm fıkhının ilâhilik vasfını bozabilir, imam Ebu Yusuf bu noktaya yukarıda "Eğer nass ör­fe göre varid olmaz ise..." diyerek dikkat çekmiştir.

Kanaatimizce dikkat edilmesi gereken bir husus, hükümlerde bulunan deği- şebilirlik vasfıyla gelişebilirlik vasfının birbirinden ayrılması gerekir. Bu neden­le, Kur’an ve sünnette ifade edilmek istenen temel prensipler ve amaçlar geliş­me istidadına sahipken, hukukçular tarafından sonradan oluşturulan hukukî prensipler ve hükümler her iki vasfın -değişim ve gelişim- dikkate alınması ge­reğine dayanır. Çünkü Kur’an ve sünnetteki hükümlerde tarihilik vasfından öteye ebedilik, genellik ve esneklik vasfı esastır. Şöyle ki Kur’an ve sünnetteki hükümlerin hukukî saikleri bazen örfî veya mahallî olsa da -özellikle Kur’anî- hükümler küllî bir amaçla buyrulmuştur. Bunun en bariz delili ise, şahıslara, tarihlere ve mahallere fazla temas edilmeden asıl amaca, çıkarılacak küllî esas­lara ve ibretlere dikkat çekilmiş olmasıdır. Hukukçuların doktrinlerinde ise iza­filik, mahallilik ve tarihilik ağırlık kazanmaktadır.

Mecelle de yer alan, " Ezmanın tagayyürüyle ahkâmın tagayyürü inkâr olu­namaz"¹² kuralındaki "ahkâmın tagayyürü" kanaatimizce "ahkâmın tekâmü­lü" şeklinde kodlonsaydı, belki İlahî hukukun vasfına daha uygun olurdu diye­biliriz. Nitekim, kâinatta külli bir değişimin olmadığı, her şeyin değişmediği ve­ya her değişenin gelişme olmadığı bir gerçektir. Bu nedenle, aşırı değişimciliğin aslî safiyeti ve fıtriliği bozacağı kanısındayız. Pek tabiî olarak Islâm Hukuku­nun bazı değişim özelliklerini içerdiğini kabul etsek de, bu durum onun her za­man durmadan değiştiğini gösteremez. Çünkü değişimde görelik ve yörelik vas­fı ağırlık kazanırken, Islâm hukukunun gelişiminde ilâhilik ve küresellik vasfı ağırlık kazanmaktadır diyebiliriz.

b) Malikî Mezhebi’nin Örf ve Adet Hakkında Görüşü

Maliki mezhebinde, örf ve âdetin usul ve furu’ bakımından mütalâa edildi­ği yaygın bir görüştür.¹³ Fakat, Farukî, Malikî mezhebinde "örf" ile "amel" arasında bir ayrım yapıldığından bahsetmektedir. Meselâ örf herhangi bir ma­nevî yaptırım gerektirmezken, amel manevî bir yaptırım gücüne sahiptir. Bu yüzden imam Malik "Medine ehlinin amelini" delil olarak kabul etmiştir.

Kanaatimizce örf ile amel arasında bu denli bir ayrılığın olduğunu kabul et­mek, biraz aceleci bir yorumdan doğmaktadır. Çünkü imam Malik’in kabul et­tiği "amelü ehli Medine" den maksat model alınması gereken bir Peygamberi yaşantının izlerinin devam ettirilmesidir. Bu da ya sünnettir ya sahih örftür ve­ya Peygamber ve onun sahabesi tarafından düzeltilerek Islâmileştirilen örftür. Zaten fasit örfü hiçbir mezhebin delil kabul ettiği vaki değildir. Örfte de mün­demiç olan anlam, iyilik ve güzelliktir. Bu bağlamda amelle örf kelimesinin, birbiriyle bağdaştığını düşünüyoruz. Çünkü örf amelde mündemiçtir. Belki hu­kukî açıdan tefrik edilmesi zorunlu olan nokta, "âdet" ile, "amelü ehli Medi­ne" dir . Şöyle ki, etimolojik açıdan âdet teriminde her zaman iyiliğin münde­miç olmadığı malumken, "amel-ü ehli Medine" teriminde kanımca imam Ma­like göre iyilik ve güzellik mündemiçtir. Zaten konuyu sosyolojik açıdan tahlil edersek, imam Malik’in ifadesinin sadece Medine ile sınırlı tutulmasının sebe­bi de, ancak oradaki yaşantının bir "yaşanan sünnet" olmasından ibarettir di­yebiliriz. Sünnet kelimesinin semantik açıdan tahlil edilmesi bu görüşlerimizi teyit eder mahiyettedir.¹⁴ Fazlurrahman da sünnetten bahsederken imam Ma­lik’in, Muvatta isimli eserindeki misalleri "yaşayan sünnet" terimine atıfla kul­lanmaktadır.¹⁵ Diğer taraftan, mutlak anlamda sünnet ile mutlak anlamdaki ör­fün normatiflik bakımdan farklılığını belirtmek isteriz. Şu nedenle ki, Islâm fık­hında sünnet aslî bir kaynak telakki edilirken, örf ve âdet sadece kanun boşlu­ğunu doldurmada hakimin müracaat edeceği fer’î bir kaynaktır.

Malikî Hukukçusu Şatıbî, insanların âdetlerini iki bölümde mütalâa etmiş­tir. Birincisi; Şeriat tarafından benimsenen ve onanan âdetlerdendir ki, bunlar âdet olarak değil, şer’î kurallar olarak görülmüştür, İkincisi ise, şeriat tarafın­dan ne reddedildiğine ne de tasvip edildiğine dair bir delil bulunmayan örf ve âdetlerdir. Şatıbî netice olarak, carî olan örf ve âdetlere itibar etmenin şer’an bir zaruret olduğunu¹⁶ belirtmiştir. Şelebî, imam Malik’in örfe riayet etmeyi, bir maslahat gereği kabul ettiğini söyledikten sonra, Maliki mezhebinde, örf ile nassın tahsis edildiğini göstermiştir.¹⁷ Bu durum, Hanefîlerde olduğu gibi, Ma- likîlerin de örfe ne denli kıymet verdiklerini gösterir mahiyettedir.

c) Şafiî Mezhebinin Örf ve Âdet Hakkında Görüşü

Şafiî Mezhebinde örf ve âdetin delil olup olmadığı konusu tartışılmıştır.¹⁸ Şelebî’nin dikkat çektiği üzere imam Şafiî’nin Mısıra gitmeden önceki görüşle­rini "kavl-i kadim" Mısır’a gittikten sonra görüşlerini "kavl-i cedit" diye isim­lendirilmesi ve farklı yorumlarda bulunması, onun örf ve âdete ne denli riayet ettiğinin delilidir.¹⁹ Diğer taraftan imam Şafiî bazı hukukî problemleri bizzat örf ve âdete atıfta bulunarak çözmüştür. Meselâ çalman mallarda "hırz"ın (muhafaza) doğru tarifinin örf ve âdetten öğrenileceğini ve buna göre hukukî müeyyidenin tesbit edileceğini benimsemiştir.²⁰

Hukuk metodolojisi bakamından örf delilinin, kaynaklık ciheti Şafiî mezhe­bine mensup hukukçular tarafından tetkik edilmiştir.²¹ Meselâ Beydavî tahsis konusunu işlerken: "Hitabın hükme delaletini mantık bakımından ortaya koy­mak için önce lâfzın şer’î manası dikkate alınır, daha sonra ise lâfzın örfî ma­nasına müracaat edilir."²² diyerek, lâfzın örfî manasıyla, hükümlerin tahsis edi­leceğine işaret etmiştir diyebiliriz. Bu durum, Şafiîlerin pratikte ve nazariyede, örfe ne derece kıymet verdiklerini göstermesi açısından mühimdir. Nitekim hu­kukun ruhu mahiyetinde olan örf delilini kullanmadan, bir hukuk külliyesinin oluşmasını savunmak biraz müşkil görünür. Teorik bazda olmasa da, pratik sahada örfsüz bir hukuk telakki etmek imkânsızdır. Böyle bir telakliye ulaş­mak, hukuk mantığından uzaklaşmanın işareti sayılabilir.

d) Hanbelî Mezhebi’nin Örf ve Âdet Hakkında Görüşü

Ahmet b. Hanbel’in. örf ve âdet konusunda açık ve belirleyici bir fikrine rastlanmadığını kaydeden Farukî, Ahmet b. Hanbel’in istihsan ve mesâlih-î mürsele delilini kabul etmesini bir nevi örf ve âdeti kabul ettiğine delil gösteri­yor. Çünkü bu iki prensip örf ve âdetleri içine almaktadır."²³

Öte yandan Hanbelî hukukçusu ibn Teymiyye, örf ve âdetlerin etkisini göz önüne alarak, bazı hukukî problemleri çözmeye yönelmiştir. Mesalâ, yeminini bozan kişinin yemin keffaretini öderken "vasati yiyecek "ten vermesini nasıl ta­yin edeceği konusunda örf ve âdetlere göre hareket edilmesini savunmuştur."²⁴ Ayrıca, Ibn Teymiyye’nin örf ve âdetin, hukukî terminolojinin oluşmasındaki etkisinden hareketle, hukukî terimleri değerlendirmeye yönelmesi²⁵ konuya ne denli dikkat çektiğini gösterir.

Yine Hanbelî hukukçusu olan Ibn Kayyım "Örfî şartlar lafzî şartlar gibi­dir, " diyerek, örfün değerini ortaya koymuştur. Mesalâ bir alım-satım muame­lesi esnasında paranın cinsi belirlenmeden mutlak bir akit yapılırsa, asıl olan, beldedeki geçerli para üzerinden edimin ifa edilmesidir.²⁶ Ayrıca fetvanın değiş­mesini, zamanın, mekânın, niyetin ve âdetin durumuna göre mütalâa ederek; müftülerden, örf teceddüt ederse fetvalarım değiştirmelerini, bulundukları yö­renin âdetlerini nazarı dikkate almalarım istemiştir. Hatta örfü dikkate alma­dan örfe muhalif olarak kitaptan verdikleri fetvalarından dolayı sapacaklarını ve insanları saptıracaklarını söylemiştir.²⁷

Halkın sorularına ve davalarına muhatap olan müftülerin, hukukçuların örf ve âdete riayet etmeleri hususunda bütün alimlerin ittifak halinde olduğu söy­lenmektedir. Bu görüşü nakleden Malikî hukukçusu Karafî bulunduğu belde­nin örf ve âdetini bilmeyen müftünün fetva veremeyeceğini²⁸ de belirterek ko­nunun ehemmiyetini vurgulamıştır. Ebu Zehra ve Musa Carullah da bu para­lelde bir görüş açıklamıştır.²⁹

Netice itibariyle örf ve âdet delili, bütün mezhepler tarafından farklı boyut­larda olsa da kabul edilmiştir. Tabi ki, kabul edilen örf ve âdetin Kur’an ve sünnette ifade edilen temel prensiplere aykırı olmaması esastır. Ayrıca, şer’î ah­kâmda vurgulanan "ibahe-i asliyye" kuralı örf ve âdetin fıkıh kültürümüze gi­rişinde en büyük katkıyı sağlamıştır. Çünkü fıkıh külliyemizi tetkik ettiğimiz­de karşılaştığımız durum şudur: Haram olanlar belirtilerek bunun dışındaki şeylerin genelde helâl olduğu vurgulanmak istenmiştir. Diğer bir ifade ile Müs­lümanların fıkıh külliyesinde neyin helâl olduğundan çok neyin haram olduğu üzerinde durularak insanların hukukî hayatlarına geniş bir alan bırakılmıştır. Bu durum, İlâhi hukuk sisteminin seyyaliyetini, insan aklına ve örf-âdete riayet etmenin gereğini çağrıştırır mahiyettedir diyebiliriz.

4- Beşer Hukukunda Örf ve Adet’e Bakış

Beşer hukukunda, hukukî kuralları kimin icad ettiği sorusu üzerinde durul­muş ve çeşitli açılardan yorumlar yapılmıştır. Bu konu hakkında Hirş’in müte- lâası şöyledir: 19. Yüzyılda bilimsel alanda hakim olan deneycilik yöntemi, hu­kukî sahada da etkisini göstermiştir. Almanya’da kurulan tarihçi okul yukarı­daki soruya şöyle yanıt vermiştir: Hukukî kuralları halk ruhu yani milletin hu­kuki vicdanı doğurmuştur. Bu kurallar insan aklının yapay icatları değil, halk ruhunun doğal ürünleridir. Millî ruhun sır dolu derinliklerinde bu kurallar ha­zırlanır; önce örf ve âdet şeklinde belirir sonra kanunlaştırılır. Kanun koyucu hukuk icat etmez zaten, var olan bir hukuku belirler. Tıpkı bir dilbilgisi uzma­nının bir dildeki dil kuralını tespiti gibi.³⁰

Del Vecchio bu noktaya, "örf İçtimaî iradenin aslî tezahür şeklidir"³¹ diye­rek işaret etmiştir. Abdulhak K.Yörük de, "önceleri hukukun teâmül ve âdet­ten doğan bir kaideler heyeti mecmuası olarak göründüğünde şüphe yoktur."³² şeklindeki yorumlarıyla hukukun temelinde örf ve âdetin varlığını benimsemiş­tir. Islâmiyetten önceki Türklerin hukuk kaynakları arasında, örf ve âdetin de­ğeri öncelikle vurgulanmaktadır.³³ Her ne kadar, örf ve âdetin hukuk oluştur­mada sosyolojik açıdan büyük bir katkısı varsa da böylesi oluşan bir hukukun yöresel ve millî bir nitelikten kurtulup küresel bir niteliğe kavuşması zor olan bir hakikattir. Oysa hukukta asıl olan evrensellik ve dinamikliktir.

Neticede örf ve âdet, medenî hukukun yürürlük kaynakları arasında kabul edilmiştir. Bu kaynakları Velidedeoğlu şöyle sıralamıştır. Örf-âdet, içtihat ve doktrinler.³⁴ Diğer taraftan Medenî Kanunun 1. Maddesinde hukukun yürür­lük kaynakları şöyle sıralanmıştır: "Kanun, lafziyle veya ruhiyle temas ettiği bütün meselelerde mer’îdir. Hakkında kanunî bir hüküm bulunmayan mesele­de hâkim örf ve âdete göre, örf ve âdet dahi yoksa kendisi vazıı kanun olsaydı bu meseleye dair nasıl bir kaide vazedecek idiyse ona göre hükmeder.³⁵ Necip Bilge ise, pozitif hukukun kaynaklarını yorumlarken biçimsel anlamda: örf, ya­zılı metinler ve içtihatların³⁶ kaynaklığını vurgulamıştır. Kemal Oğuzhan ise, örf ve âdetin hukukî rolünden bahsederken ikinci derecede bir kaynak olarak kanun boşluğunu doldurmasına³⁷ dikkat çeker. Şöyle ki, örf ve âdet hukukî ka­ideleri kanunun örfe veya mahallî âdete yollama yaptığı hallerde bu kanunlar­daki hüküm içi boşluğu doldurmaya yarar, bk.md. 270-f.3.³⁸

S. Sulhi Tekinay ise, örf ve âdetin hukukî fonksiyonunu hiyerarşik olarak şöyle derecelendirir: "Kanunun kendilerine atıfta (yollamada) bulunduğu âdet­ler "kanun boşluklarını" doldurmaktan ziyade, kanundaki özel hükümlere üs­tün tutulmakta, onlara tercih edilmektedir. Oysa örf ve âdet kuralları ancak kanunda bulunmadığı takdirdedir ki, mevcut boşlukları dolduracaktır."³⁹

Turgut Akıntürk’ün Medenî hukukun kaynaklarını, aslî, talî ve yardımcı kaynaklar olmak üzere üçe ayırıp ve örf-âdet hukukunu talî kaynaklardan say­ması fıkıh usulündeki taksimata uygun görülmektedir."⁴⁰ Bu durum beşer hu­kukunun örf ve âdete sınırlı bir kaynaklık değeri atfettiğini gösterir. Hukuk öğ­retisinde örf ve âdetin mutlak anlamda bir kaynak olmadığını görmemiz, beşer idrakinin de hukukî sahada aşırı değişkenlikten, yöresellikten; küllî prensiple­re, belirli sabitelere ve evrenselliğe doğru bir seyir ve süreç içinde olduğunu gös­terir.

II. Örf Ve Âdetin Hukukî Değeri

Hukukta kaynak olarak kabul edilen örf ve âdet, kavlî ve amelî olduğu gi­bi, umumî ve hususî de olur. Bunların her biri sahih ve fasid olabilir. Fıkıh kül­türümüzde örf ve âdetin kaynak kabul edilebilmesi için, nassa muhalif olma­ması, küllî ve galib-i şayî olması, hükmün inşası anında mevcut olması ve ör­fün mahiyetini bozup aksini gösteren bir ifade ve fiilin bulunmaması gibi şart­lar ileri sürülmüştür.⁴¹

Örf ve âdetin hukukî şartları, Beşerî hukukta da mütalâa edilmiştir. Birin­cisi, maddî unsur, "devamlılık"; bir âdetin arızî, gelip geçici değil, istikrarlı ol­ması. İkincisi, ruhî unsur, "umumî kanaat", İçtimaî vicdanının kanaati hasıl ol­malıdır. Bu iki şarta ek olarak bir de hukukî unsur, "müeyyide" aranır. Cemi­yetin ve onun müşahhas ifadesi olan devletin bunu benimsemiş bulunması ik­tiza eder.⁴² K. Oğuzhan bu son şarta yani "Devletin yaptırım gücü ile kuvvet­lendirilmiş olma" veya "Devlet ve özellikle yargı organları tarafından benim­senme" ifadelerine karşı çıkarak, hukukumuzda böyle bir şart aramanın söz konusu olmadığını ifade eder.⁴³

Ayrıca Necip Bilge ise, örf ve âdetin hukukî değeri için şöyle bir değerlen­dirmede bulunuyor. Özellikle, kanunun lâfzının veya ruhunun temas eylediği bir meselede örf ve âdete gidilemiyeceğine göre, genellikle onun lâfzına veya ru­huna aykırı bir geleneğin uygulanması da genellikle düşünülemez.⁴⁴ Bu neden­le gelenek hukukunun faydalarının yanında bir takım sakıncalarının da varlığı eski zamanlardan beri anlaşılmış bulunmaktadır. Örneğin: "Roma’da Plepler, Oniki Levha Kanunu’nda yapılmasını istedikleri zaman, gelenek hukukunun müphem ve kesinlikten yoksun bulunması şeklindeki sakıncasına dayanmışlar­dır.⁴⁵

A. K. Yörük ise, örf ve âdetin sakıncalarını şöyle sıralamıştır:

a) Hukukî hissin tezahürü olmasının yanında örf, anonim ve yazılı olma­mak itibariyle daima açık ve aydın değildir.

b) iyice yerleştiği farzedilen teâmülî kaidelerin varlığını isbat etmek güçtür.

c) Hukuku uygulayanın, ihtilafları başka şekilde anlaması veya başka şekil­de yorumlaması mümkündür.⁴⁶

Bu nedenle diyebiliriz ki, örf; izafiliğinden, açık olmamasından ve isbatının zorluğundan dolayı, hukukun aslî kaynaklarından değil fer’î kaynaklarından kabul edilmiştir. Bununla beraber şöyle bir sonuca varabiliriz: " Örf ve âdetin Islâm hukukunun şeklî kaynakları arasında özel bir yer tutmadığı, özellikle is- tihsan ve istıslah metodları aracılığıyla fonksiyon icra etme durumunda kaldı­ğı görülmektedir. Örfün kaynak olarak nitelendirilmesinden mümkün olduğu kadar kaçman usûl eserleri ile, bunlara göre daha sert açıklamaların yapılabil­diği furu eserleri arasında bir ikilikle karşılaşılmaktadır. Bu son durumun te­mel sebebi hüsn ve kubuh meselesinde ve içtihat mekanizmasının işleyiş tarzın­da aramak gerekecektir."⁴⁷ Netice itibariyle örf ve âdetin yazılı hukuk kuralla­rını etkilemede sosyolojik bir niteliğe sahip olduğunu anlayabiliriz. 19. yüzyıl­da müstakil bir ilim dalı haline gelen sosyolojinin gelişmesi sebebiyle, hukuka kaynaklık eden örf ve âdetin yeni bir ehemmiyet kazanma istidadında olduğu­nu da söyleyebiliriz. Kanaatimizce, sosyolojik hukuk telakkilerinin gelişmesiy­le, amme vicdanının ürünü olan örf ve âdetin hukukî değeri yeniden mütalâa edilerek, hukukun sosyolojik ve psikolojik boyutunda gelişmeler ve değişmeler olabilir.

IH- Örf Ve Âdetin Sosyolojik Boyutu Ve Modayla Mukayesesi

İçtimaî hayatın nüvesini oluşturan insanın, sosyal davranışlarını etkileyen ideal düşüncelerin yanında bir takım toplumsal, eylemsel (fiili) hareketleri mev­cuttur. insanın toplumsal boyutu, derunî, içsel boyutuyla paralel bir tarzda de­vam ederse, toplumsal hayatın daha dinamik ve daha düzenli olacağı kanısın­dayız. işte sosyal hayatı ve kamu düzenini temin etme görevini yüklenen hu­kuk, sosyolojik görüş açısından: "Toplumsal hayatın bir gerçeği ve toplum ha­yatının bir ürünüdür.⁴⁸ Öyleyse hukuk temelinde toplumsaldır; toplumun dışın­da bir hukuk düşünülemez. Bu nedenle hukuk kurallarının topluma, toplum kurallarının da hukuka olan etkisini⁴⁵ ideal ve real anlamda mütalâa etmek zo- runluğu vardır, diyebiliriz.

Yalnız şurası önemlidir ki, hukukun kökünde "sosyal olma" vasfını her yönden benimsemek, hukukun tek yönlü yorumlanmasına neden olur.⁴⁹ Huku­kun realite vasfının yanında idealite vasfının da varlığını benimsemek gerekir. Çünkü gerçek anlamda içtimaiyatın tetkiki ve yorumu hukuk felsefesine tabi­dir. Deontolojik araştırma (hukuk ideali) hukuk felsefesinin yorum alanı için­dedir. Sosyoloji ise buna -deontolojik yoruma-yabancıdır. Şöyle ki, sosyoloji, idealleri değil, daha ziyade vakıaları konu edinir.⁵⁰ Öyleyse, öncelikle örf ve âdetin sosyolojik açıdan incelenme zarureti düşünülebilir. Buna ilaveten, örf­lerdeki kadim şeriatların izlerinin varlığını da dikkate alarak bu delili din fel­sefesi, tarih felsefesi ve hukuk felsefesi açılarından da mütalâa edebiliriz.

Örf ve âdetin, hukukî norm oluşturmanın zorluklarının yanında, birde mo­dayla karıştırılma problemi doğmuştur. Sosyolojik ve psikolojik yönden örfle modanın tefrikini yapmak biraz müşkil görünmektedir.⁵¹ Çünkü ikisinin de or­tak katı taklit olduğundan, ikisinde de sosyal değişme ve sosyal hâdise olma özelliği bulunduğundan, örfle moda müradif gibi görülmektedir.⁵² "Modayla örf arasında psikolojik bakımdan bir fark yoktur. Moda çağdaşları taklit, örf ve âdetler ise ataları taklittir.⁵³ Bu nedenle fark taklit edende değil, taklit edi­lendedir. Oysa, örfün geçerli olmasının bir şartı, yukarıda geçtiği veçhile hük­mün inşası anında mevcut olmasıdır. Moda da ise gündelik olma vasfı vardır. Başka bir açıdan baktığımızda, modanın ferdî şuuru ilgilendiren yönüne karşı­lık, örf ve âdet kollektif şuuru, maşerî vicdanı, kamu düşüncesini ilgilendirir ve onlardan sudur eder. Diğer bir fark ise, modanın hukukî esas olması fazla dik­kate alınmazken, örf ve âdet, hemen hemen bütün hukuk doktrinlerinde atıfta bulunulan bir istinatgah makamındadır. Ayrıca modada küllilik (müttarid) vasfı yoktur. Örf ve âdette ise bu vasıf zorunludur. Hem de örf ve âdetin İçti­maî hâdise olma özelliği modadan daha fazladır.⁵⁴ Çünkü "Bir hadise taklit va­sıtasıyla umumileştiği için İçtimaî hadise olmaz, İçtimaî hadise olduğu içindir ki, taklit vasıtasıyla umumileşir.⁵⁵

Vecdi Aral’ın örf, moda ve hukuk hakkındaki mütalâası şöyledir:

Diğer bir açıdan baktığımızda modayı örften saymak doğru görülmez. Çün­kü giyim ve kuşam eskiden bir süreklilik taşımasına rağmen, bu gün artık kısa sürmekte ve çabuk değişikliğe uğramaktadır. "Eskilik" vasfı örf için bir değer­dir. Oysa moda için bir ölüm hükmüdür. Yeni örfler çok kez kuşku ile karşıla­nır; buna karşılık moda konusunda ise en yenisi arzu edilir ve eleştirmesiz ka­bul edilir. Bu yönden temelini geçmişten almadığından ötürü, moda bugün bir örf olmaktan çıkmıştır.

Örfler hukuk kurallarıyla büyük ölçüde benzerliğe sahiptir. Bunlar insanla­rın toplum içinde davranışlarını düzenleyen zorlayıcı bir takım normlardır. Esasen bir norm olarak "olması gereken "i göstermek örfü alışkanlıktan ayıran bir özelliktir. Örf bu güne kadar olagelen şeylerin bundan böyle de olmasını, gerçekleşmesini buyurur; oysa, alışkanlıkta, olagelene birde "olması gerekir" düşüncesi katılmaz.

Böylece bir norm olarak örf, hukuk normları gibi "heteranom" bir karak­ter taşıdıktan, yani bir şeyin dışında topluca istenilmiş olmasından başka, içe­rik bakımından da hukukla geniş ölçüde benzerlik gösterir. Gerçekten bu normların içerikleri, her zaman değişmektedir. Eskiden hukuk normu olup bu­gün yalnızca örf normu kabul edilen normlar bulunduğu gibi, bunun aksi de sözkonusu olabilmektedir. Nitekim bugün milletler arası hukuk alanında rast­lanan hukuk normları eskiden örf normlarından ibaret bulunmaktadır.⁵⁶

Ceza hukuku müstesna olmak üzere, iç ve dış amme hukukunda teamüle yer verilmemesinin sebebi, sarih bir kanun hükmü bulunmadıkça ne bir suç te­sis edilebilir, ne de bir ceza tatbik olunabilir,⁵⁷ prensibine dayanmaktadır. Ay­rıca modern ceza kanunlarının hemen hepsinde "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi yeralmıştır. Aynı ilke Anayasamızın 38. maddesi ile güvence altına alın­mıştır.⁵⁸

Netice itibariyle, örfle hukukun karşılaştırılmasına ve ilişkisine atıfta bulun­ma gereği doğmuştur. Şöyle ki, hukuk kendisine tabi olanların rıza ve muvafa- katından bağımsız olarak yürürlüğe sahiptir. Oysa örf normları konvansiyonel normlardır. Yani kendilerine tabi olanların rıza ve muvafakatlarına dayalı ola­rak yürürlüğe sahip olan normlardır. Özetleyecek olursak, "Teamülü hukuk da dahil, hukuk normlarının kesin (apodiktik) bir "olması gereken "i göstermele­rine karşılık, örf normları kesin olmayan (problematik) bir "olması gereken”i deyimlerler. Yalnız şurası önemlidir ki, örf toplumsal bir şey olduğuna, top­lumsal ilişkilerle ilgili bulunduğuna ve hukukta toplumsal yaşamın bir formu olduğuna göre, hukukla örf arasında derin bir ilişki bulunacağı açıktır. Nite­kim her sosyal olan, hukuk formunu alabileceği için, örflerden teâmülî hukuk meydana gelebileceği gibi, kanun koyucu da, yalnızca örf normlarıyla düzenle­meye tabi kılınmış görünen alanları hukukî bir düzenlemenin içine alabilir, ya­ni örf normlarına hukukî bir karakter verebilir.⁵⁹

Nitekim Hz. Peygamber, "Tartı Mekkelilerin tartısı, ölçü Medinelilerin öl­çüsüdür."⁶⁰ Buyurarak, Mekke ve Medinelilerin örflerine hukukî bir form ka­zandırmıştır, diyebiliriz. Bu hâdisede dikkatimizi çeken diğer bir husus ise, top­lumsal şartların sosyal olguların kollektif şuurun, hukukun kodlanmasına ve normlaşmasına da katkıları vardır.

Çalışmamızda, örfün sosyolojik ve psikolojik boyutlarına temas etmemizin yanında, modayla mukayese yapmamızın asıl amacı, Fıkıh kültürümüzdeki hü­kümlerin örf ve modayla olan ilişkisinin tespit edilmesinin gereğine işaret et­mektir.

Diğer taraftan Hz. Peygamber dönemindeki örfî ve moda vari uygulamala­rın tesbit edilmesi gereğini de vurgulamak isteriz. Çünkü toplumsal hayatta de­vam eden yaşam şekli her yönüyle örften ibarettir diyemeyiz. Gündelik olgula­rın ve anlayışların varlığı da bir gerçektir. Öyleyse hukuka kaynaklık eden İla­hî kelâmın ve sünnetin anlaşılması, bir de fer’î kaynakların değer tesbiti için, Peygamber dönemi ve öncesinin örf ve âdet açısından olduğu kadar, moda açı­sından da tahlil edilmesi gereğine inanıyoruz.

Sonuç

Bütün hukuk sistemlerinde kaynak olarak kabul edilen örf ve âdetin, da­yandığı temel felsefe kollektif şuur ve maşerî vicdandır. Bu yönüyle örf ve âdet, hukukun sosyal olgu olma vasfına işaret etmesiyle beraber, hukukun etik ve te­olojik boyutlarına da işaret etmektedir diyebiliriz. Çünkü teâmül, insan haya­tının varlık sürecinde derinleşerek devam eden bir sosyal olaydır. Bu yönüyle örf ve âdetin birkaç cihetten tetkik ve tahlil edilmesi zaruridir.

Şunu da ifade edelim ki, örf ve âdet, sosyal bir olay olma cihetiyle hukukun hem evrensel prensiplerinin oluşumuna kaynaklık eder, hem de yöresel vasfı ni­teliğiyle bölgesel hukukî esasların ve prensiplerin tesbit edilmesine de yardımcı olur. Öyleyse, örf ve âdetin kodifikasyon çalışmalarında dikkatten uzak tu­tulmaması gerektiğini söyleyebiliriz. Şöyle ki, yapılacak kanunların Anayasaya uygunluğu nasıl temel bir kuralsa, kanaatimizce aynı kanunların toplumsal bünyeye uygunluğu da aynı derecede bir kural olarak kabul edilmelidir. Çün­kü toplumsal bünyeye, kamu vicdanına uygun olmayan kanunların yürürlülük kazanması ancak kuvvetle sağlanabilir. Oysa hukukun gayesi: kuvvetin değil hakkın, adaletin, müşterek hayrın hâkim olmasını temin etmektir. Bu da evren­sel hukuk prensiplerinin yanında, örf gibi yöresel hukukî normlara atıfta bu­lunmakla gerçekleşir, diyebiliriz.

* Erzurum Dadaşkent Eğitim Merkezi Öğretmeni

1- Kur’an-ı Kerim’de örfle amele izin verilmiştir. "Halk ile münasebetinde affı iltizam et, örf İle emreyle, cahil­lerden yüz çevir" (Araf 7/198-199) Kur’an da 39 defa kullanılan "ma’ruftaknben, "iyi, doğru, uygun" ve akıl sahipleri yanında güzel kabul edilen işler manalarını işaret eder. "Münker"in zıddı olarak kullanılır. Âdet kelimesine ise Kur’an’da herhangi bir işaret yoktur. Sık olmasa da hadiste her ikiside kullanılmıştır. Hukuk doktrinine gelince, bu terimler fıkıh mezheplerinin kuruluş zamanında zaten kullanılıyordu. Fakat sonraları bilhassa mezkur Kur’an ayetine, örf ve âdetin Kur’an-ı meşruiyetine devamlı atıfta bulunulmuştur. (Abduljavad Falauri-Erwın Grof, Islâm Hukuku Üzerine Araştırmalar, trc. Halit Ünal, Kayseri, 1994, s. 28.) Teâmül kelimesi ise âdetle müradiftir. Kullanımı galip olan demektir. Âdet ile aralarında fark yoktur. Yal­nız örf ile aralarında fark vardır, örf daima iyi olan şey’dir. Fakat âdet ve teâmül iyi veya kötü olabilir, iyi âdet fena âdet iyi teâmül, fena teâmül denir. Lâkin iyi örf kötü örf denmez. Çünkü örfün manasında iyilik mündemiçtir. Bundan başka amelde örf, aklı selime istinat eder, Âdet ve teâmülde ise makul olup olmama düşünülemez. (Berki, Ali Himmet, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ank. 1948, s. 96) Ancak âdet, örf ile birlikte kullanılırken te’kit manasını ifade eder. (Zeydan, Abdulkerim, el-Veciz fî Usul fıkıh. İst. ts. s. 252). Kana­atimizce "amel" kelimesi de, bu muhtevada örf ve âdet manasına kullanılır. Meselâ, imam Malik’in Amel- ü Ehli Medine" (Bu terim için bkz. Zeydan, a, e, s. I 73, Huderibek, Muhammet, Tarihu Teşrîi’l-Islâmî, Bey­rut, 1983, s. 176) ifadesi örf ve âdet mefhumunu çağrıştırır. {Koçak, Zeki, Nüzul ve Vürüd Sebeplerinin Ah- kâm’a Etkisi, basılmamış Y.L.T. Erzurum, 1997 s.73) örf ve âdet kelimesinin diğer anlamlan ve yorumu için bkz. Cassas, Ebu Bekir Ahmet, er-Razİ, Ahkâmu’l - Kur’an, thk. Sıdkı M. Cemil, Beyrut, 1993, III, 59; Ra- gıbu’l-Isfehani, Ebi’l-Kasım el-Hüseyn, el-Müfredatü fî Garibi’l-Kur’an, Beyrut, ts. 6. 331-332.

2- Geniş bilgi için bkz. Tekinay, Selahattin Sulhi, Medenî Hukuka Giriş Dersleri, İst. 1987, s. 66.

3- "İslâmî ilimler sahasında fıkıh ile ilgili olarak yapılan çalışmalarda yaygın olarak kullanılan ’’Islâm Hukuku" teri­mi kanaatimizce “İslâm Fıkhı" terimini karşılamamaktadır. Hatta şeriat, Kanun, Hukuk, Fıkıh, Islâm Hukuku, Is­lâm Fıkhı terimlerinin birbirinden tefrik edilmesi gereğine inanıyoruz. Çünkü bu terimlerin tariflerinin kaplamları ve içlemleri birbirinden farklıdır. Diğer taraftan bu terimlerin tarihi süreç içinde geçirdikleri istihaleler ve kullanıl­dıkları alanlar göz önüne alınırsa, bu terimlerin farkı daha belirgin olarak ortaya çıkabilir."(Koçak, s.ll) Bütün te­rimleri ve tarifleri bir soyutiama kabul edersek bu soyudamamn lugavî, istilahî ve örfî anlamalarını da dikkate al­mamız gerekir. Soyutlanan şeylerin müteradif olarak kullanılabilmesi için zatlan bir olmasa da mefhumları bir ol­mak zorundadır. Mantikî bir kuraldan hareketle yukanda zikrettiğimiz terimlerin zatlan bir olmadığı gibi, mef­humları da birbirinin aynı değildir, öyleyse bu terimlerin birbir yerlerine kullanılması anlam bozukluklarını doğu­rur. Mesalâ "Islâm Hukuku" dediğimiz zaman bu kime ve neye göre İslâmî dir? Bu sorunun cevabı, "müslüman- lann hukuku" teriminde aranmalıdır, öyleyse Islâm hukuku yerine müslümanların hukuku terimini kullanmak da­ha uygundur. Çünkü Islâm kelimesinin hukukun başına eklenmesi hukukî sahayı sınırlar, belki de kanun gibi bir kesinlik ifade eder. Insanlann hareket alanını daraltmış olur. Diğer taraftan sosyolojik olarak konuya baktığımız­da kimin hukukî yapısının İslâmî olduğu konusu gündeme gelecektir. Bu gün yer yüzünde yaşayan Islâm devletle­rinin her biri kendi hukukunun İslâmî olduğunu söylemektedir. Şimdi biz hangisinin İslâmî, hangisini gayri İslâmî kabul edeceğiz. Kanaatimizce hukukun ruhunu oluşturan örfî uygulamaların farklılığından dolayı her Islâm ülke­sinin hukukuna o ülkenin adını ekleyerek bu yanlış kullanımdan kurtulabiliriz, örneğin "Türk Hukuku” "Iran Hu­kuku" "Mısır Hukuku" gibi terimlerle özel anlamda hukukî yapının kimliğini tesbit ederiz. Buna ilaveten genel an­lamda da "müslümanlann hukuk"u terimini kullanarak problemi kısmen çözmüş oluruz. Zaten önceki fukuha Ha­nefî fıkhı. Şafiî fıkhı gibi terimleri kullanarak bu günkü yanlış kullanıma düşmemiştir. Konunun diğer bir boyutu

4-Şakiru’l Hanbelî, Usulü’l-Fıkıhi’l-Islâmî, Suriye, 1948, s. 18-41.

5-örfün bir maslahat mertebesinde olduğunu ve Hz. Peygamber’in cahiliyye örfündeki uygulamalannın değerlendi­rilmesi için bkz. Çelebi, M. Mustafa, el-Fıkh ul-Islâmî Beyn’el-Misaliyye ve’l-Vakiiyye, Beyrut, 1982, s. 80-88-89. Aynca cahiliyye örfünün ibadet, muamelât ve ukubat yönünden ömekli tetkiki için bkz. Ateş Ali Osman, İslâm’a Göre Cahiliyye ve Ehi-i Kitap Örf ve Âdetleri, İst. 1996, s. 40, 73, 84,110,135, 212, 268, 331, 379, 395, 400, 408,415,468,496 vd.

6-Ahmet b. Hanbel, Müsned, 1, 379. Bu hadisi yorumlayan Suyutî, örf ve âdetin belirleyiciliğini ortaya koyduktan sonra, bu esasa binaen çözülebilecek sayısız hukukî kanunun olduğunu söylemiştir. Geniş bilgi için bkz. Süyutî, Ce- laleddin Abdurrahman, el-Eşbah ve’n-Nezair fî Kavaid ve Furu Fıkhi’ş-Şafii, Beyrut, 1983, s. 89 vd.

7- Ebu Davut, Büyu, 8.

8-Hülefai Raşidin’in ve özellikle Hz. Ömer’in uygulamalarında ki örf ve âdetin etkisini geniş bir şekilde mütelâa et­mek için bkz. Ebu Yusuf, Yakup b. İbrahim el-Ensari, Kitabu’l-Harac, trc. Muhammed Ataullah, Ank. 1982, s, 110,112,114,117,132,154,165,282-295,302-311. vd. Mahmasani, Subhi, Türâsü Hüleffai’r-Raşidin ve’l-Fıkh ve’l-Kada, Beyrut, 1984, s. 13 vd. Şelebî, el-Misaliyye, s. 74 vd. Farukî, Yasin Muhammed, "Hülefa-i Raşidin ve İlk Fukahamn Kararlannda örfün Etkisi, trc. F. Mehveş Kayam, İSBD. D. s. 1,1st. 1994, s. 40 vd. Hamidullah, Muhammed, İslâm’da Devlet idaresi, trc. Kemal Kuşçu, Ank. 1979, s. 77-84, Koçak, s. 76-80.

9-Farukî, s. 46.

10-örf ve âdetin tahsis edileceği hakkında geniş bilgi için bkz. Koca Ferhat, İslâm Hukuku Metodolojisinde Tahsis, İst. 1996, s. 251-265.

11-İbn Abidin, Seyyid M. Emin, Haşiyetü Reddi’l-Muhtar, Daru’l-Fikr, 1979, V. 176, 177. Aynı müellifin, Mecmuatu Resail, “Neşru’l Arf”, Alemul Kütüp, ts. 11.114 vd, Ebu Zehra, Muhammet, Usulü’l-Fıkıh, Da- ru’l-Fıkr, ts., s. 274-277, îzmir’li İsmail Hakkı, İlmi Hilaf, İst. 1330, s. 109-118.

12-Mecelleyi ahkâmî Adliye, md. 39 s. 22, örfün hukukî değeri ile ilgili "Âdet Muhakkemdir." 1 Ahkam {100 md). İst. 1309, s. 87-97; Nedvi Ali Ahmet, el-Kavaidü’l-Fıkhiye, Dımeşk, 1991, s. 256 vd. Baktır, Mustafa, Islâm Hukuku’nda Külli Kaideler, (Basılmamış Çalışma) Erzurum, 1988, s. 106 vd.

13-Ebu Zehra, s. 273. Geniş bilgi için bkz. Farukî, s. 47-50.

14-Bir hareket ve davranışın sünnet olarak anılabilmesi için şu sekiz vasfı ihtiva etmesi gerekir. 1- Orjinallik, 2- Süreklilik, 3- Şuurluluk, 4- Olumluluk, 5- Örneklik, 6- Doğruluk, 7- Mutedillik, 8- Kuratsallık. Görüldüğü üzere sünnetin semantik tahJili sonucu varılan bu vasıflar, sahih örfde ve “Âmel-i Medine”de de mündemiç­tir diyebiliriz. Geniş bilgi için bkz. Görmez, Mehmet, Sünnet ve Hadisin Anlaştlması ve Yorumlanmasında Metodoloji Sorunu, Ank. 1997, s. 218.

15-Fazlurrahman, Tarih Boyunca İslâmî Metodoloji Sorunu, trc. Salih Akdemir, Ank. 1995, s. 183 vd.

16-Şatıbî, Ebu Ihak, el-Muvafakat fî Usuli’l-Ahkâm, Daru’l- Fikr, ts., II, 97-201. Şatıbî’nin âdet hakkındaki gö­rüşlerinin yorumu için bkz. M. Halid Mesu’d, İslâm Hukuk Teorisi, trc. Muharrem Kılıç, İst. 1997, s. 258- 265.

17-Şelebî, M. Mustafa, Usuiu’l-Ftkhi’l’îslâmt, Beyrut, ts., s. 321.

18-imam Şafiî’nin ve örf ile ihticacı hakkında bir değerlendirme için bkz. Paçacı, Mehmet, "Anlama (Ftkth) Usulune Dair" l.A. VII, s. 2, 1995 s. 90.

19-Şelebî, Usul, s. 322.

20-Şafiî, Muhammed b. Idris, el-Ümm (Yahya b. Müzeni’nin Hasiyesiyle Beraber), Kahire, ts. VI. 134-137.

21-Amidi, Seyfuddin EbiM-Hasan, el-Ihkam fi Usuli’i-Ahkem thk. S. el Cümeyli, Beyrut, 1986, IV, 162-163. Suyuti, s. 89-101.

22-Beydavi, el-Kadı Nasruddin Minhacûl-Vusul (şrh. M. b.Yusuf el-Cezeri, Mi’racu’l-Minhac) tnk. Ş. M. İsmail, Kahire, 1993, 1,275.

23-Faruki, s. 52.

24-Ibn Teymiyye, Ahmet, Mecmuu’l-Feteva, thk. Abdurrahman M. b. Kasım, Riyad, ts., XIX, 243-247-252-253.

25-bkz Ilbn Teymiyye, XIX, 235.

26-Ibn Kayyım, Ebi Abdillah el-Cevziyye, Vlamu’l-Muvakkin an Rabbi’l-Alemin, thk., M. A. İbrahim Beyrut 1993, III, 3.

27-Ibn Kayyım, III, 66.

28-Karafi, Şahabuddin Ebi’l-Kasım, ei-îhkâm, thk., A.F. Ebu Gudde, Beyrut, 1994, s. 232.

29-Ebu Zehra, s. 277, Musa Carullah, Kavaid-i Fıkhıyye, Naşir, A. el-lshakî, Kazan, ts., s. 28.

30-Hirş, Emes, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Hazırlayan Selçuk (Bayan) Veziroğlu, Ank., 1996, s. 88.

31-Del Veccio, Hukuk Felsefesi Dersleri, trc., Sahir Erman, İst. 1952, s. 327.

32-Yörük, Abdulhak Kemal, Hukukun Umumî Prensipleri, İst. 1949, s. 39.

33-Geniş bilgi için bkz. Halil Cin-Ahmet Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, Konya, 1989, s. 21-22-131-135.

34-Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukuku Umumi Esaslar, İst. 1959,1.91.

35-Medeni Kanunun’un bu maddesinin 1971. 1984 de ki değişik ifadelendirilmesi için bkz. Oğuzman Kemal Medeni Hukuk Dersleri, İst. 1994, s. 25.

36-Bilge, Necip, Hukuk Başlangtct Ank. 1995, s. 49.

37-Oğuzhan, s. 65.

38-Oğuzhan, s. 66.

39-Tekinay, s. 69.

40-Akıntürk, Turgut, Ank. 1994, s. 42-56.

41-Geniş bilgi için bkz. Zeydan, s. 252-257; Şelebî, s. 313-317; Hallaf Abdulvehhab, limü Usuli’l-Ftkh, İst. 1984, s. 154-149; Şener, Mehmet, Islâm Hukukunda Örf, İzmir, 1987, s. 135-142.

42-Velidedeoğlu, 1, 104; Bilge, 50-52. Akıntürk, s. 49-51.

43-Oğuzhan, s. 65.

44-Bilge s. 54.

45-Bilge s. 53.

46-Yörük, s. 41-42; diğer bir yorum şekli için bkz. Bilge, s. 53.

47-Dönmez, İbrahim Kafi, İslâm Hukukunda Kaynak Kavramı ve VIII. Astr Islâm Hukukçularının Kaynak Kavramı Üzerindeki Metodolojik Ayrılıkları, (Basılmamış Doktora tezi) İst. s. 236-237.

48-Hirş, s. 92.

49-Geniş bilgi için bkz. Gözübüyük Şeref, Hukukun Temel Kavramları, Ank. 1993, s. 19.

50-Sosyolojik hukuk telakkisinin tek yönlülüğünün kritiği için bkz. Aral Vecdi, Hukuk Felsefesinin Temel So­rumları, İst 1992, s. 153-154.

51-Geniş bilgi için bkz. Del Vecchio, s. 23-25.

52-Koçak, s. 74.

53-Sezen, Yümni, Sosyolojide ve Din Sosyolojisinde Temel Bilgiler ve Tartışmalar, İst, 1990, s. 45.

54-Koçak, s. 74.

55-Sezen, s. 76.

56-Aral, Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İst. 1991, s. 83-84.

57-Yörük, s. 40.

58-Bilgi s. 53.

59-Aral, Hukuk Bilimi, s. 85.

60-Ebu Davut, Büyu, 58.